Sentencia Definitiva N° 292/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de agosto de 2014. No. 292 VISTOS : Para sentencia definitiva, en autos caratulados: “BRULOSE S.R.L. con ESTADO. ADM. DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO, PODER EJECUTIVO Y M.S.P. Acción de nulidad” (Ficha No. 160/2010). RESULTANDO : I) Que, con fecha 5/4/2010 (fs. 15 -28), compareció la promotora demandando la anulación de la resolución No. 088/2009 de fecha 13/5/2009, dictada por la Dirección del centro hospitalario departamental de Cerro Lar go, mediante lo cual se dispuso, en lo med ular: “Pre Adjudicar a la firma SONIA MUNIZ la licitación pública No. 6/2009 por “Contratación de Servicios de Limpieza ” a $u 71,50 I/I (pesos uruguayos setenta y uno con 50/100 I.V.A. incluido) la hora/hombre . (fs. 115 A.A.). Señaló que ante la licitación pública No. 6/2009 , cuya apertur a de pliegos se realizó el 24/4/2009, se presentaron 3 empresas oferentes, entre las que se encontraba la actora. Manifestó que la atacada vulneró diferentes reglas de D erecho, relacionadas con el debido procedimiento administrativo, así como principios que informan a la contratación administrativa. Adujo que pueden extraerse diversas conclusiones del acta 3/2009 de la Comisión A sesora de Adjudicaciones, la cual pese a no ser vi nculante sirvió de fundamento para el dictado del acto. Consideró que al aconsejar la contratación de la empresa SONIA MUNIZ, actuó con un criterio arbitrario basada en los supuestos antecedentes negativos de funcionamiento y de incumplimiento de normas laborales por parte de BRULOSE SRL. Negó tales extremos, invocando incluso una nota firmada por el Director del Hospital de Melo, en la que arribó a una conclusión diferente indicando que las funciones prestadas por la actora lo fueron a entera satisfacción de la jerarquía. Mencionó además que de las notas agregadas por la Administradora del Hospital Sra. María GÓMEZ a pedido de la comisión, se desp rendieron supuestos incumplimientos de funcionamiento y laborales de la empresa, de las que algunas sostuv o resultaron anteriores a la constitución de la sociedad por lo que se padeció error, mientras que el resto no le fueron notificados de modo que no tuvo posibilidad de articular defensa. Por otra parte, expresó que la comisión también se apartó de lo dispuesto preceptivamente por el TOCAF en cuanto a la evaluación del costo del servicio para comparar ofertas. Así, del acto de apertura al llamado de precios para la referida licitación, también extrajo ciertos elementos a efectos de comparar las tres oferta s presentadas, las que detalló, para afi rmar que la resolución cuestionada optó por un precio mayor a su oferta. Destacó que el acto impugnado resulta contrario a la regla de Derecho, y afectó los principios de igualdad y legalidad, así como se señaló que luego de la recurrencia incoada, la Administración no levantó el efecto suspensivo como lo reclama el art. 62 del TOCAF. Rechazó los antecedentes negativos que le fueran atribuidos a la prestación de servicios, remarcando que no existió inscripción o anotación alguna al respecto y reiteró que nunca le fue notificado algo en tal sentido, referenció lo dispuesto en lo s arts. 65 y 81 del TOCAF y el Decreto No. 342/999. Precisó que el acto resistido se encuentra a su juicio viciada por una notoria ause ncia de motivación, apartándose del principio de le galidad y dictada con desviación de poder. Afirmó que el acto le agravia en tanto adjudicó una licitación a una empresa que no contaba con antecedentes de especie alguna, con un costo muy superior al que ofreció su parte. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido traslado de la demanda compareció la representante de ASS E y MSP evacuándolo a fs. 46/47 vta., bregando por el rechazo del accionamiento. Expresó q ue por la resolución No. 088/2009 se preadjudicó la contratación de un servicio de limpieza -objeto de la licitación pública No. 6/2009- en el Centro Departamental de Cerro Largo (ASSE), a la firma SONIA MUNIZ. Precisó que la atacada preadjudica a la ref erida empresa la contratación, pero en el mismo acto se mencionó que, previo dictamen del Tribunal de Cuentas de la República (TCR) recién se expediría sobre la adjudicación definitiva, lo que ocurrió mediante el dictado de la resolució n No. 164/2009 de fecha 29/10/2009 -la cual dijo no fue recurrida-. En lo sustancial , afirmó que de los antecedentes administrativos surgen elementos que ameritaron la preadjudicación y posterior adjudicación a una empresa distinta de la reclamante. Alegó que el 14/5/ 2008 mediante una nota del Administrador del Hospital de Melo, se señaló que la actora comunicó que dejaba de cumplir funciones por no percibir el pago de la licitación. Dijo al respecto, que BRULOSE SRL sabía de las demoras debido a trámites internos que realizaba el H ospital para el cobro de los servicios, lo s que calificó como normales. Destacó que por otra nota obrante en los antecedentes, se dejó constancia de la falta de limpieza de baños en salas de internación, en baldes de residuos y falta de product os de limpieza, las que si bien no refieren a la empresa era ésta la que trabajaba en el centro en dicho período. Además se refirió -lo cual consta en otra nota - a reclamos de los trabajadores de la empresa actora, vinculados a la falta de pago de salarios. De modo que estimó que la Administración cumplió con el procedimiento licitatorio según los pasos indicados en la normativa vigente, con control del TCR e informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones que verificó los antecedentes de todas las emp resas oferentes. Sostuvo que resultó necesaria la consideración al momento de resolver, de la situación denunciada por los empleados de la actora (falta de pago de salarios), la falta de cumplimiento de servicios (falta de limpieza adecuada y falta de p roductos de limpieza), o la amenaza de abandonar la prestación de servicios por falta de pago cuando dicha demora es conocida por todos quienes licitan con servicios públicos. Manifestó que el hecho de que la empresa figure constituida como SRL recién en julio de 2007 -y las quejas que obran en los antecedentes son posteriores a tal constitución -, ello no modifica el hecho de que antes de esa fecha, era la misma empresa que prestaba los servicios. En cuanto al MSP , destacó que de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 18.161, el Hospital de Melo es una Unidad Ejecutora de ASSE, servicio descentralizado que nada tiene que ver con el mismo desde agosto de 2007, por lo cual carece de legitimación pasiva. En síntesis reivindicó la legitimidad de la cuestionada y previo a solicitar que se diera noticia del pleito al tercero beneficiado SONIA MUNIZ, la que no compareció (fs. 49, 52, 62), solicitó al Tribunal la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que o bra certificada a fs. 193, a legó la actora a fs. 197/200, siendo acusada de rebeldía de los co-demandados a fs. 203 y fs. 205. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nro. 442/13, glosado a fs. 206/207), aconsejó la confirmación del acto cuestionado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 208) la que previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en el sub examine, se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (ex arts. 317 y 319 de la Carta y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 088/2009 de fecha 13/5/2009, dictada por la Dirección del Centro Hospitalario Departamental de Cerro Largo, en el marco de la licitación pública No. 6/2009, por la cual se dispuso: “Pre Adjudicar a la firma SONIA MUNIZ la licitación pú blica No. 6/2009 por “Contratación de Servicios de Limpieza ” a $u 71,50 I/I (pesos uruguayos setenta y uno con 50/100 I.V.A. incluido) la hora/hombre. (fs. 115 A.A. en 225 fs.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitada s en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Tribunal en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará l a pretensión anulatoria actuada en los fundamentos que se intentaran explicar a continuación. V) En lo inicial, no puede sino compartirse el criterio postulado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que el Estado -Ministerio de Salud Pública carece de legitimación pasiva, en tanto como tiene dicho la Corporación en su actual integración: “Siguiendo a VÉSCOVI debe entenderse que demandado es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto ; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés. (…) Se trata de aquél que ha dictado el acto original que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda . (Véscovi, E.; “Los Procesos Contencioso Administrativos” en obra colectiva con Torello, Luis; “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57, destacado me pertenece).- En la presente contienda, la demanda anulatoria se enderezó contra el órgano a quien no es atribuible la voluntad administrativa (Estado - M.S.P.). La litis no resultó trabada en los justos términos, y no es jurídicamente viable anular un acto administrativo cuyo demandado no puede participar en la defensa de la legalidad de una expresión de voluntad que no le es imputable.- Como tiene dicho este Colegiado: “ En virtud de lo expuesto la demanda no puede prosperar porque no se trabó relación procesal válida respecto al acto emitido (…) (para el caso de ASSE), por no haber sido éste emplazado ni llamado al juicio en cuanto titular de legitimación para contradecir” (Sentencia 1070/1995, ver Sentencias 918/1996, 947/2000, 359/2012 y 427/2012).- En similar orientación ju risprudencial la Sede ha expresado que: “…no existiendo norma legal que habilite a demandar ante este Tribunal a persona jurídica diversa de la que dictó el acto, que es la que determina la legitimación pasiva en el juicio de nulidad” (Sentencia 779/1997).- “Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO -VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.)” (Sentencia 220/2010) .” (Sentencia No. 33/2013; Cfe. Sentencia No. 49/2014). VI) Ahora bien, en cuanto al co -demandado ASSE, provocada adecuadamente la relación procesal se ingresará al examen de mérito de la contienda planteada. De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que por resolución interna No. 070/2009 dictada por la Dirección del Hospital de Melo, se resolv ió “Encomendar a Oficina de Compras de Hospital de Melo la realización del Llamado a Licitación Pública por la Contratación de “Empresa de Limpieza” para el Centro Departamental de Cerro Largo” (fs. 2 A.A. en 225 fojas). Fue así que se originó el llamado a Licitación Pública No. 6/2009 cuyos pliegos y publicaciones obran a fs. 12/23 y a fs. 3 y 6 A.A. cit., y al que se presentaron como oferentes las empresas CORPLAT HIGIENE AMBIENTAL (fs. 27/27 vta. vta. Ib.), la reclamante (fs. 42/64 vta. Ib.) , y SONIA MUNIZ (a la postre adjudicataria, fs. 65/83 Ib.), como se consigna en el acta de apertura que obra a fs. 87 Ib. Con fecha 28/4/2009 consta la primera actuación de la C omisión Asesora de Licitaciones que pasó a considerar las ofertas recibidas y el 8/5/2009 emitió su dictamen aconsejando: “ luego de varias consideraciones esta Comisión resuelve recomendar al Sr. Director se adjudique a la empresa Sonia Muñiz por razones de conveniencia para la Administración ya que las demás empresas tienen antecedentes ne gativos, de funcionamiento y de cumplimiento de la normativa laboral vigente, que esta Comisión comparte” (fs. 117 Ib.). En base a la precitada recomendación se dictó el acto administrativo cuestionado por parte de la Dirección del Centro Hospitalario, p or el cual se resolvió: “Pre Adjudicar a la firma SONIA MUNIZ la licitación pública No. 6/2009 por “Contratación de Servicios de Limpieza ” a $u 71,50 I/I (pesos uruguayos setenta y uno con 50/100 I.V.A. incluido) la hora/hombre. (fs. 115 AA en 225 fojas, el subrayado no está en el original). Y con tales constancias la actora refiere y lo califica en su acto de proposición, como el que resuelve la adjudicación del objeto del procedimiento licitatorio; habida cuenta que a fs. 15 vta., del ppal. señala: “Luego del estudio de la Comisión Asesora de Adjudicaciones se aconsejó la contratación de la firma Sonia Muniz, y por resolución 088/2009 de fecha 13 de mayo de 2009 se adjudicó a dicha empresa el servicio de limpieza del nosocomio por el período 01/06/2009 ” (el subrayado no está en el original). Sin embargo, estima la Corporación que, de la lectura completa del cuestionado emerge con claridad que por éste no se dispone la adjudicación del objeto licitado, sino que se pre -adjudica, siendo una volición meramente instrumental y preparatoria en relación al acto final del procedimiento a dictarse en una etapa inevitablemente posterior, a poco que se advierta que los numerales 6 y 7 establecen: “ 6) Pase al Tribunal de Cuentas a sus efectos para la prosecución del trámite respectivo. 7) Una vez intervenido por el Tribunal de Cuentas se dictará Resolución de adjudicación definitiva ” (subrayado nos pertenece , fs. 115AA cit). Sin perjuicio de anotarse, que la postrera intervención del Tribunal de Cuentas de la República producida con fecha 17/6/2009 (fs. 123 A.A. en 136 fojas ), habilitó el dictado del acto de adjudicación, este sí final del procedimiento, por resolución No. 164/2009 de fecha 29/10/2009 por parte de la Dirección del Hospital de Melo, en la que se dispuso: “Adjudicar a la Empresa SONIA MUNIZ la L.P. No. 6/2009 por “Contratación de Servicios de Limpieza” para el Centro Departamental de Salud Pública de Cerro Largo a $U 71,50 I/I (Pesos Uruguayos setenta y uno con 50/100 I.V.A. incluido) la hora/hombre; por un monto anualizado de $U 3.289.000,00 (Pesos Uruguayos tres millones doscientos ochenta y nueve mil I.V.A. incluido)” (fs. 124 A.A. en 136 fojas , destacado y subrayado nos pertenece). Con tales antecedentes, corresponde necesariamente compartir lo expresado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en tanto: “ El acto cuya nulidad se pretende es el de pre adjudicación, emitido en forma previa a la intervención del Tribunal de Cuentas. Si se tiene en cuenta que el numeral “7” de la Resolución procesada se expresa que una vez intervenido por el Tribunal de Cuentas se dictará el acto de adjudicación definitiva es claro que el mismo no es susceptible de lesionar, en esta instancia, ningún derecho o interés directo, personal y legíti mo del accionante, dado que si el Tribunal de Cuentas observaba el gasto, podría no concretarse la adjudicación a la empresa SONIA MUNIZ. BRULOSE S.R.L. debió impugnar la resolución No. 164/2009 de fecha 29/10/09, mediante la cual se concretó la adjudica ción de la Licitación Pública No. 6/2009 (fs. 221 vlta. AA carpeta verde) y no lo hizo” (fs. 206 vta. del ppal.). Por consecuencia, como se adelantara, debe necesariamente concluirse que la acción de nulidad no puede prosperar, habida cuenta que el acto c uestionado si bien tiene un contenido múltiple no responde a la decisión final de la Administración en el marco del procedimiento licitatorio. Porque, debe ciertamente convenirse, que la pre -adjudicación dispuesta, la que naturalmente se encontraba sujeta a condición de que el Tribunal de Cuenta s de la Repúbl ica no formulara observaciones -en el marco del procedimiento competitivo que continuaba -, resulta netamente instrumental y jurídicamente accesoria al acto final de adjudicación, este sí, eventualmente susceptible de originar una situación jurídica lesiva para la reclamante (ex art. 309 de la Constitución de la República). Como indica GIORGI en términos aplicables subespecie: “Cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo entra a considerar el fo ndo del asunto debe juzgar sobre dos puntos fundamentales: a) si el acto administrativo es contrario a una regla de derecho o fue dictado con desviación de poder (Const. art. 309, inc. 1°); b) si dicho acto violó o lesionó un derecho o un interés directo, personal y legítimo del accionante (Const. 309, inc. 3°). El juzgamiento que el Tribunal hace de estos dos aspectos del acto es relativo al fondo del asunto y no a la admisibilidad de la acción anulatoria. (…) Si el Tribunal estimase que la existencia real d el daño jurídico constituye un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en vez de entrar al fondo juzgando al acto y decretando su confirmación, declararía la invalidez de la acción ejercitada. Pero, al confirmar el acto impugnado, en virtud de no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercido válidamente.” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anu lación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III-CI, Montevideo, 1958, págs. 140 y 141 y en “Héctor Giorgi. Obras y Dictámenes. Recopilación”, Editorial LA LEY URUG UAY, 1ª Edición, 2010, págs. 797 y 798). Razón por la cual, el acto administrativo impugnado, no resulta lesivo de la esfera jurídica personal de la promoto ra, procediendo su confirmación, si se tiene especialmente presente, como viene de señalarse, que el acto que puso fin al procedimiento licitatorio resolviendo la adjudicación no constituye el objeto de la pretensión anulatoria actuada. VII) Desde otro ángulo de análisis, lo que no modifica la solución desestimatoria preanunciada, podría eventualme nte entenderse que: “El acto preparatorio, solo sirve como antecedente para un pronunciamiento posterior de la Administración. - No produce efectos jurídicos, por cuanto no son creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad (art. 24, inc. 2º, del D.L. 15.524).- Luego, al no tratarse del acto principal o decisorio, que constituya la última voluntad de la Administración, capaz de producir efectos jurídicos susceptibles de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva de la cual pueda ser titular el accionante; sino de un acto de trámite previo a una resolución definitiva, que debe emitirse con posterioridad del pronunciamiento preceptivo de los órganos respectivos, no causa lesión en su derecho subjetivo en los términos del art. 309 de la Constitución.” (Sentencia No. 944/2010). Por lo que podría eventualmente juzgarse que: “ El acto impugnado es entonces un acto preparatorio, no susceptible de causar perjuicio, y por tanto no es procesable ante este Tribun al, atento a lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución ” (Sentencia No. 1157/1999), en tanto no constituye la última expresión de voluntad del órgano del Estado , manifestada en función administrativa y creador de la situación jurídica lesiva (ex art. 24 del Decreto-Ley 15.524). Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada por ausencia de legitimación pasiva del Estado-Ministerio de Salud Pública y confírmase la resolución en la fase de cuestionamiento respecto del co - demandado Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte act ora, en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antece dentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi , Dr a. Morales. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).