Sentencia Definitiva N° 285/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de agosto de 2014. No. 285 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MARTÍNEZ PENA, ESTHER con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad" (Ficha No. 636/10). RESULTANDO : I) Que con fecha 22/10/2010, compareció la promotora (fs. 417/424) demandando la anulación de la resolución No. 040/2010, de fecha 10 /2/2010, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay , mediante la cual se designó al Ing. Alberto Christian Salaverry para ocupar un cargo de Jefe de Departamento I - Desarrollo e Implantación de Aplicaciones SSF (GEPU 56), perteneciente al Área de Administración y Sistemas de la Superintendencia de Servicios Financieros. Precisó que por resolución No. 263/2009 de fecha 15 /7/ 2009, el Directorio del Banco Central del Uruguay elaboró y aprobó el perfil del cargo de Jefe de Departamento I -Desarrollo e Implantación de Aplicaciones- SSF (Superintendencia de Servicios Financieros) ; describiéndose la misión del cargo, las principales responsabilidades, los conocimientos y experiencia a exigirse, y las competencias requeridas para su desempeño. Dentro del ítem “Conocimientos y Experiencia”, la mentada resolución indicó que se exigiría, entre otros requisitos: - Título de grado en carreras de Ingeniero de Sistemas, Ingeniero en Informática, Ingeniero en Computación expedido por la UDELAR o Universidades autorizadas por el MEC (requisito excluyente), - Título de Posgrado o Especialización en temas afines a las funciones del cargo, - Experiencia de al menos 5 años en el desarrollo de sistemas, gestión de proyectos de TI o administración de infraestructura de TI u otra actividad de naturaleza inherente al cargo (capacitación por experiencia). Alegó que, p osteriormente, por resolución de fecha 14/08/2009 dictada por la Gerencia de Servicios Institucionales, dada a conocer por circular No. 09/59, se convoc ó al llamado a Concurso para la provisión de cargos de Jefaturas de Departamento y se designa ron los Tri bunales actuantes en cada uno de los procedimientos selectivos. Por su parte, a fs. 16 el Tribunal designado para entender en el Concurso de Jefe de Departamento I, formuló las bases para la provisión de dicho cargo. En ellas establec ió, en cuanto a la v aloración de las distintas instancias de capacitación (academia, complementaria y por experiencia), que se considerar ía, entre otros aspectos, las tareas realizadas, así como el nivel de afinidad que tuvieran con el perfil del cargo a proveer. Sostuvo que, en cuanto a la capacitación por experiencia, el Tribunal parece haberse alejado del criterio fijado por el Directorio para este perfil, ya que en lugar de cinco años de experiencia, pasó a los “3 últimos años de servicio efectivo en el BCU a partir del cierre del llamado, otorgándose el puntaje a prorrata del tiempo de desempeño de tareas similares a las que corresponden con la función del cargo a proveer, logrando un muy buen nivel de aprendizaje.” Razón por la cual , la accionante se agravi ó por la falta de ponderación del mencionado Tribunal de un requisito que, según su criterio, era excluyente como la Capacitación por Experiencia. Aspecto en el cual, el ganador del concurso -Alberto Salaverry- no recibió puntuación. Reiteró que, si bien e n el Perfil del Cargo no se nomin ó a dicho requisito como excluyente, la propia enunciación del mismo lo vuelve t ácita o implícitamente como tal. Finalmente, indicó que la atacada en autos no se impugne por la puntuación asignada sino por considera r que el Ing. Salaverry no debió participar del mencionado concurso por carecer de uno de los elementos indispensables para ocupar el cargo a proveerse. II) La demandada opuso como excepción previa la falta de agotamiento de la vía administrativa y sostuvo la ilesividad del acto procesado (fs. 431 /438 vta.), siendo la primera desestimada por Sentencia No. 439/2011 a fs. 452/453) y entendiéndose que la ilesividad se trataba de un presupuesto de mérito que debía diferirse al dictado de la Sentencia Definitiva. Asimismo, se dispuso dar noticia al tercero denunciado lo que se verificó (fs. 481 vto.), lográndose su comparecencia (fs. 483). III) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 460/474 bregando por su rechazo, en t anto el acto administrativo impugnado no es el acto originario causante de la lesión invocada por la compareciente, sino la resolución del Tribunal de Concurso de fecha 24 /9/ 2009, Acta No.1, comunicad a mediante circular No. 09/78 de fecha 29 /9/ 2009, por la cual se establecieron las bases del concurso para el cargo referido. De igual forma , breg ó por la legitimidad del acto administrativo impugnado en tanto, la calificación de la capacitación por experiencia como un requisito deseable y no excluyente, no resulta contrario a la regla de Derecho o deviene dictado con desviación de poder. IV) Abierto el juicio a prueba, (fs. 485) se produjo la que obra certificada a fs. 502 y alegaron actor y demandado (la actora a fs. 505/510 vto. y el demandado a fs. 513/524), no haciéndolo el tercero denunciado, por lo que se le acusó la rebeldía a fs. 530 y 532. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 287/2013 glosado a fs. 533/533 vto. ), aconsejó la confirmación del acto impugnado. VI) Se citó a las partes para Sentencia (fs. 535), la que previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que, en el sub examine, se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (ex arts. 317 y 319 de la Carta y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resoluci ón de fecha 10/2/2010 dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay, mediante la cual se designó, a partir del 1/3/2010, al Ingeniero Alberto Christian Salvarrey para ocupar el cargo de Jefe de Departamento I- Desarrollo e Implantación de Aplic aciones SSF (GEPU 56), perteneciente al Área de Administración y Sistemas de la Superinten dencia de Servicios Financieros (fs. 68/69 del ppal. y fs. 66/67 A.A. en 434 fojas). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente desarrolladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Tribunal en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad y, compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestima rá la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En lo inicial, debe de verse que el acto cuestionado tiene como antecedente la resolución RD/263/2009 de fecha 15/7/2009 (fs. 16/17 del ppal.) en la c ual se estableció el “perfil de cargo” de Jefe de Departamento I -Desarrollo e implantación de aplicaciones -SSF a concursar. Allí se consignó, entre otros, en el ítem “ Conocimientos y Experiencia” en su punto 3: “Experiencia de al menos cinco años en el desarrollo de sistemas, gestión de proyectos de TI o administración de infraestructura de TI, u otra actividad de naturaleza inherente a la del cargo” (fs. 17 del ppal.). Posteriormente, como consta a fs. 10 del ppal. , el 14/8/2009, la Gerencia de Servici os Institucionales del Banco Central del Uruguay, aprobó el proyecto de resolución de fecha 13/8/2009 elaborado por la Oficina de Formación y Desarrollo Funcional del Ente. En dicha propuesta, se expresó, entre otras razones, que: “ A partir del año 2008 el Banco inició un proceso de reestructura interna en los distintos servicios a efectos de adecuar su diseño organizacional a los cometidos que surgen de la modificación de su carta orgánica aprobada por Ley 18401 de fecha 24 de octubre de 2008 .” (fs. 4 de l ppal.); y como consecuencia de lo anterior, se reseñó que fueron creados nuevos departamentos y unidades, por lo que a efectos de viabilizar el buen funcionamiento de los servicios, se estimó “ necesario proveer en forma definitiva las vacantes de jefaturas vinculadas a dichas reestructuras”. Con tales antecedentes, fue resuelta la convocatoria del Llamado, se detallaron los cargos y designaron a los respectivos Tribunales a los efectos evaluatorios de los futuros concursantes. Por otra parte, se confir ió a dichos Tribunales un plazo de 10 días hábiles para: “la elaboración de las Bases que regirán en los respectivos concursos”; y se encomendó al Área Capital Humano y Desarrollo Organizacional que: “ una vez recibidas las respectivas Bases, proceda a poner en conocimiento de las mismas al personal, así como la convocatoria dispuesta en el numeral 1) y la integración de los Tribunales establecida en el numeral 2).”. Fue así que, el contenido de dicho acto fue comunicado el mismo día 14/8/2009, mediante la circular No. 09/59 que obra a fs. 11 y ss. del ppal. Seguidamente, como obra en el Acta No. 1 (fs. 18 y ss. Ib.), comunicada al personal mediante la Circular No. 09/78 (fs. 24 y ss.) el Tribunal de Concursos dio a conocer las bases que regirían el procedimiento selectivo para la provisión de las vacantes. En relación al ítem “capacitación y formación”, en las mentadas bases se distinguió como componente la “capacitación por experiencia” otorgándole un máximo de 4 puntos. Particularmente se consignó que: “Para la valoración de los conocimientos adquiridos por experiencia se considerarán los últimos tres años de servicio efectivo en el BCU a partir del cierre del llamado, otorgándose el puntaje a prorrata del tiempo de desempaño de tareas similares a las qu e se correspondan con la función del cargo a proveer logrando un muy buen nivel de aprendizaje. A estos efectos el Tribunal podrá consultar al (los) jerarca (s) correspondiente (s)”. Con posterioridad al conocimiento de las mismas, la reclamante procedió a inscribirse al concurso como consta a fs. 32 Ib., junto con otros 2 postulantes al cargo (Sres. ALARCON y SALVARREY). Una vez desarrolladas las fases previstas, el 15/1/2010 el Tribunal de Concursos elaboró el Acta No. 10 en la que se dejó constancia de los puntajes finales a los cuales arribaron los postulantes: María MARTÍNEZ: 64,3 puntos; Wilman ALARCÓN: 63,8 puntos; y Alberto SALVARREY: 72,9 puntos; por lo que propuso naturalmente para ser designado al cargo al Sr. SALVARREY. En función de lo acons ejando por el Tribunal de Concursos, el Directorio del Banco Central del Uruguay resolvió: “ Designar, a partir del 1° de marzo de 2010, al ingeniero Alberto Christian Salvarrey para ocupar el cargo de Jefe de Departamento I - Desarrollo e Implantación de Aplicaciones SSF (GEPU 56), perteneciente al Área de Administración y Sistemas de la Superintendencia de Servicios Financieros ” (fs. 68/69 del ppal. y fs. 66/67 A.A. en 434 fojas). VI) Ahora bien, en lo sustancial, procede necesariamente convenir que la cuestión a decidir en el subespecie radica en determinar si la capacitación por experiencia en el cargo tenía el carácter de excluyente o por el contrario, no revestía tal naturaleza. Ello, habida cuenta que la reclamante consideró que las bases del concurso aprobadas por el Tribunal, se apartaron del Perfil establecido por la RD No. D/263/2009. Con tales entendimientos, a juicio de la Sede corresponde considerar el impugnado ilesivo en la fase de cuestionamiento, porque como enseñaba GIORGI: “…una deci sión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida…es jurídicamente irrelevante” (Cfe. GIORGI, Héctor. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 162). Particularmente cuando el atacado implica una decisión reproductiva o confirmatoria de una decisión anterior, esto es, las Bases d el Concurso, que pautaron las “ reglas” a las cuales los aspirantes a los cargos a proveer se someterían al participar en el procedimiento selectivo. De modo que, la designación del funcionario SALVARREY dispuesta por el impugnado, implica una mera consec uencia de la aplicación de dichas reglas en cuanto a la admisión de los postulantes y las calificaciones correspondientes, de acuerdo a los criterios establecidos anteriormente en las referidas Bases. Razón por la cual, para habilitar los cuestionamientos relativos a que las Bases se apartaron de lo regulado acerca del perfil del cargo, se debió impugnar el acto que aprobó las mismas, extremo que se omitió, deviniendo, el mismo , firme, lo que bloquea irremediablemente el accionamiento promovido . Sin perj uicio de anotarse, que la omisión preanunciada no habilita ser puntualmente sorteada mediante una extemporánea y postrera denuncia de vicios de aquel acto en ocasión de resistir el que dispone la designación en el cargo al postulante ganancioso. Como ha sostenido el Tribunal con anterioridad “… ese acto administrativo que aprobó las Bases del Concurso no fue objeto de impugnación alguna deducida en tiempo y forma,(….) por lo que cualquier agravio que pueda ensayarse ahora, extemporáneamente, deviene inoperante por ilesivo. Ello, porque la volición impugnada hoy en sede de nulidad, ciertamente no es la creadora de la situación jurídica que se reputa lesiva (art. 24 inc. 2 del D.L. No. 15.524)”. (Sentencia No. 878/2010; Cfe. Sentencia Nos. 821/201, 524/2004). Por igual, se ha dicho: “Por ende, quien acciona, si consintió esas bases, es obvio que aceptó ser juzgada conforme a las mismas, de tal modo que el agravio actual, que supone atacar por vía indirecta lo que antes se aceptó o consintió, deviene extempo ráneo. Porque el agravio ahora articulado deriva de ese acto inicial (omissis) y no del acto de designación ahora enjuiciado.” (Sentencia No. 369/2001). Debiéndose tener especialmente presente que: “Indiscutiblemente, la competencia de la Corporación re specto de los actos de calificación no puede exceder el límite impuesto por el art. 309 de la Constitución, que lo faculta solamente a ser Juez de la legalidad de los actos administrativos. Y, por ello, en el casus otra para desestimar la demanda finca en la propia naturaleza y características del acto de calificación que, en principio, lo torna irrevisable por el Tribunal por referir a apreciaciones y valoraciones subjetivas muy difícilmente pasibles de examen y de eventual modificación. Es así, que el Tr ibunal reiteradamente ha expresado en sus pronunciamientos que, la forma o manera de asignación del puntaje de los Tribunales Calificadores -en este caso, el Tribunal de Evaluación del Concurso-, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar a la funcionaria una determinada calificación. En razonamiento perfectamente aplicable en la especie, se ha expresado por la Sala que: “…respecto al conte nido técnico de esa tarea, el Tribunal de Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal disp one para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (CAGNONI, Aníbal: Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 22, Pág. 169; Sentencias 269/70; 72/90; 250/95; 819/00, 6 61/01, entre otras).” (Sentencia No. 878/2010). Aun así, desde otro ángulo de análisis técnico -jurídico, igualmente procede la solución confirmatoria, habida cuenta que en relación a si la “experiencia de al menos cinco años en el desarrollo de sistemas, gestión de proyectos de TI o administración de infraestructura TI, u otra actividad de naturaleza inherente a la del cargo ” resultaba excluyente, de la simple constatación de que en el mismo perfil, en el punto 1, sí expresamente se previó tal nota para o tro requerimiento, forzosamente corresponde concluir que la experiencia no tenía ese carácter como lo pretende calificar la reclamante. En la especialidad del caso, se estima qu e lo determinado en las bases -no resistidas por la pretensora - en el ítem “c apacitación y formación”, en cuanto a “capacitación por experiencia”, aparece como consecuencia de la interpretación de que la nota de excluyente no existía para ello, sino que sería en todo caso deseable. Como viene de señalarse, en las bases se consig nó que: “ Para la valoración de los conocimientos adquiridos por experiencia se considerarán los últimos tres años de servicio efectivo en el BCU a partir del cierre del llamado, otorgándose el puntaje a prorrata del tiempo de desempaño de tareas similares a las que se correspondan con la función del cargo a proveer logrando un muy buen nivel de aprendizaje. A estos efectos el Tribunal podrá consultar al (los) jerarca (s) correspondiente (s)” (fs. 19 del ppal.). Fue así que, sobre tales coordenadas de actua ción el Tribunal de Concursos (fs. 57 del ppal.) , en dicho ítem otorgó 4 puntos a la reclamante -el máximo- y 0 al Sr. SALVARREY (tercero denunciado en este proceso); todo lo cual permite sin lugar a dudas razonables, concluir que el obrar administrativo se ajustó a la regla de Derecho, correspondiendo igualmente la confirmación del acto cuestionado. Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador de l Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la s partes, actora y tercerista, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Tapie. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).