Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 273/2014
7 de agosto de 2014
- Ficha (IUE)
- 389/12
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 7 de agosto de 2014.
No. 273
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AM WIRELESS URUGUAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 389/12).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 22/5/2012, a fs. 4, c ompareció el Dr.
Sebastián FERNÁ NDEZ MORRESI, en representación de AM WIRELESS URUGUAY S.A., entablando demanda de nulidad contra la Resolución dictada por la Encargada de Despacho del Área Defensa del Consumidor, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 27 de setiembre de 2011, por la cual se aplicó a la actora una multa de 115 Unidades Reajustables por infracción a los arts. 6 , lit. D), 12, 14 y 24 de la Ley 17.250 (fs. 49 A.A.).
Sostuvo la accionante que, desde el punto de vista formal, del propio expediente surgen varias irregularidades por parte de la Administración;
así, cuando se realizó la inspección le fue otorgado un número al expediente -342/2011-, luego, al presentar los descargos fue formado uno nuevo el cual se identificó con otro número -963/2011-; y posteriormente ambos fueron acordonados, pero le resultó imposible acceder al asunto inicial -342/2011- en tanto la demandada sostuvo que siendo una inspección tenía carácter de reservado.
Afirmó que en el expediente a su juicio oculto -342/2011- con fecha 20/7/2011 la encargada del Despacho manifestó textualmente que correspondía la vista y el archivo de las actuaciones, todo lo cual no ocurrió por lo que la Administración se cont radijo; se preguntó por qué después de haber resuelto el archivo se armó un nuevo expediente -964/2011- con la misma acta de inspección que tenía una fecha previa -7/7/2011- a la resolución del archiv o de las actuaciones referidas -en el expediente 342/2011-.
Por otra parte, manifestó que en el asunto 963/2011, previo a presentar los descargos, solicitó prórroga para su presentación al amparo del art. 111 del Decreto Nº 500/991, la que a diferencia de otros trámites similares, en el presente no le fue oto rgada; en consecuencia, la Administración vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, por lo que el acto resistido deviene ilegítimo.
En relación a lo sustancial dijo que , tal como se desprende de sus defensas administrativas, en la especie se demostró un cabal cumplimiento del lit. C del art. 6 de la Ley 17.250, en cuanto dispone que la información deberá ser “suficiente, clara, veraz, en idioma español, sin perjuicio de que puedan emplearse además otros idiomas…”; en el caso siem pre fueron respetados los términos informados en la oferta publicitaria, por lo que no puede sostenerse que existió publicidad engañosa ya que el cliente fue informado debidamente.
Por otra parte, señaló que la referida información publicitaria se suministró debidamente, y además en sintonía con el art. 20 de la Ley
17.250 en cuanto al tamaño de la letra exigido -respecto del cual recordó que ni dicha norma ni el decreto reglamentario establecen las dimensiones a utilizar-.
De tal modo, reiteró que la Adm inistración resolvió en primera instancia archivar las actuaciones, porque no encontró mérito para continuar con las mismas, pero posteriormente resolvió aplicar una sanción no ajustada a derecho, vulnerando el debido proceso.
Concluyó expresando que el o brar del Estado no resultó acorde a las normas de la buena administración y denotó un mero afán recaudador, puesto que lo único que la demandada tuvo presente, en una incorrecta apreciación del fondo del asunto, fueron los antecedentes de la empresa actora.
Por tales razones, solicitó al Tribunal la anulación del acto resistido.
II) Con fecha 27/7/2012, a fs. 14, compareció Ruben FERNÁNDEZ CAVIGLIA, en representación de la parte demandada, quien evacuó oportunamente el traslado conferido.
Expresó en primer término que, en el caso, fue respetado el principio de debida defensa; fueron concedidas dos vistas a la actora, y los descargos formulados al evacuarlas fueron analizados y considerados previo al dictado del acto sancionatorio.
Referenció a los plaz os que disponía la acto ra para formular sus descargos -arts. 50 , inc. 2 , de la Ley 17.250 y 76 del Decreto 500/991 -, para recordar que el último día fue presentado un escrito solicitando acceder al expediente en el cual se tramitó la denuncia -342/2011- así como la prórroga del plazo de la vista; se accedió a la primera petición en relación a la vista, pero no a la segunda en cuanto a la prórroga del plazo de la vista dado que el art. 111 del decreto 500/991 dispone que se trata de un plazo legal.
Rechazó que dicha negativa haya generado una situación de indefensión a la actora, ya que los hechos imputados surgían claramente de las Actas de Infracción e Informativa, cuyas copias se encontraban en poder de aquella desde que fueron labradas; asimismo, pese a que el plazo se encontraba vencido, la empresa presentó los descargos, los que fueron analizados y conside rados en los informes técnicos -citados en el Considerando de la Resolución- en dos oportunidades, puesto que según lo aconsejado por el primer inform e producido se concedió una nueva vista, que fue evacuada mediante un nuevo escrito donde reprodujo los mismos argumentos.
Por su parte, afirmó que el trámite tanto del expediente sancionatorio como el de la denuncia que dio origen a las actuaciones no fu e secreto; la tramitación separada responde al hecho de que recibida la denuncia de un consumidor de una presunta infracción, se da inicio a un procedimiento de comprobación de la misma, cuyo resultado se notifica mediante la vista al denunciante; luego, en caso de que la infracción resulte verificada, se labra un Acta de Infracción, la que corre en un expediente aparte, cuya justificación es desligar al denunciante que notició de la infracción, a efectos de evitarle presiones de la infractora.
Por otra pa rte, rechazó que el archivo del primer expediente (342/2011) se debiera a que “no existía mérito para aplicar sanción alguna”, como de mala fe afirma la actora; esto porque surge claramente de los antecedentes que el técnico informante, al contrastar la denuncia con las afirmaciones realizadas por la representante de la empresa, asentadas en el Acta Informativa, como con la prueba documental aportada por la empresa, consideró, muy por el contrario, que existía mérito para su sanción.
Relató que, como cons ecuencia de lo anterior, ADECO dispuso el labrado de un Acta de Infracción el 7/7/20 11, a partir de la cual se formó un expediente de infracción separado al de la denuncia; una vez verificada la infracción denunciada por el consumidor, por Resolución de 22 /7/2011 se ordenó dar vista al denunciante del resultado de su denuncia y el archivo del expediente, puesto que su objeto se había agotado en la comprobación;
sin embargo, dicho archivo nunca se llevó a cabo, puesto que fue acordonado el 15/8/2011, como surge de lo que manifiesta la actora.
En cuanto al fondo, afirmó que la empresa sancionada infringió múltiples disposiciones de la ley de relaciones de consumo, al haber divulgado publicidad engañosa, emitiendo publicidad por escrito que no era suficiente, clara ni veraz, de acuerdo a lo previsto en el art. 6 , lit. C, de la Ley 17.250.
Indicó que dicha publicidad de la actora, al informar a los consumidores que el servicio correspondiente a un equipo celular ofertado tenía un “plan” para “comunicarte gratis ” a diversos destinos, y siendo que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española la palabra “comunicar” implica “tratar con alguien de palabra o por escrito”, debía asegurar al consumidor su comunicación sin costo mediante llamada de voz
-lo que no ocurrió en la práctica - o por mensaje de texto a los destinos indicados en la publicidad.
Adujo que la empresa tenía la potestad de limitar dicha oferta a mensajes de texto, pero tal información debió haber sido divulgada en el mensaje publicitario de modo claro y veraz para no inducir a error a los consumidores tentados por la propuesta, lo que no ocurrió , ya que eran informados recién al reclamar por el cobro de las llamadas.
Estimó entonces que existió publicidad engañosa puesto que empleando un té rmino a mbiguo -comunicar- se hacía creer a los consumidores que también podían hacer llamadas de voz, cuando en realidad sólo podrían hacerlo por escrito.
Citando doctrina, recalcó que en el caso la oferta publicitada por el proveedor reunía la caracterís tica de ser vinculante -art. 12 de la ley -, y creó una obligación de responsabilidad contractual -art. 14 de la ley - que obligaba a proporcionar el servicio contratado de conformidad al sentido de las expresiones utilizadas.
Señaló que el carácter engaños o de la publicidad fue reconocido por la propia actora a l librarse el Acta Informativa -que constituye un documento público de acuerdo al art. 1574 del Código Civil -, cuando manifestó que co n anterioridad a la inspección -sin determinar fecha - se modificó la publicidad en cuestión puesto que no era clara y por ello se subsanó.
En cuanto al tamaño de la letra, rechazó que haya existido arbitrariedad al determinar que éstos eran difícilmente legibles; tal estimación se efectuó de acuerdo al art. 20 de la Ley 17.250 y a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales; en la especie no era clara la oferta ya que la parte de condiciones del servicio y especialmente sus limitaciones, se encontraban informados en una ubicación borderizada, en caracteres diferentes a la restante información y difícilmente visibles para una persona de visión media.
Aseveró que además de que las condiciones estaban informadas en un tamaño de letra que infringía la norma, existía una condición no informada en la publicidad reconocida po r la infractora, esto es: que los mensajes eran gratis sólo cuando se llamaba a un teléfono CLARO pero no lo eran para destinos de otras compañías.
Continuó expresando que los veinte antecedentes con que cuenta la empresa infractora solo fueron considerado s a los efectos de graduar la sanción -arts. 46 y 47-, y que es obvio que la demandada carece de un afán recaudador.
Por ello, entendió natural que verificada en el caso la infracción de obligaciones contenidas en la ley de relaciones de consumo (no engaña r al consumidor -arts. 6, lit. D, y 24-; no respetar una oferta vinculante respecto al trato por palabra -arts. 12 y 14 -), la Administración se encontraba en condiciones de imponer una sanción por cada infracción cometida como si se tratara de una sola.
Por último, expresó que la multa se fijó en el quantum de 115 UR, lo que resulta moderado a la luz del límite existente de 4.000 UR y de los antecedentes de la empresa.
Por lo expuesto, culminó abogando por la confirmación del acto en causa.
III) Const a que se abrió la causa a prueba a fs. 25, certificándose la producida a fs. 38; y alegaron las partes por su orden, la actora de fs. 42 a 44 y la demandada de fs. 47 a 49 vto.
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dic tamen No. 212/13 a fs. 52), se citó a las partes para sentencia, y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad de la resolución dictada por la Encargada de Despacho del Área Defensa del Consumidor , en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 27 de setiembre de 2011 (Asunto 963), por la cual se impuso a la firma AM WIRELESS URUGUAY S.A. una multa de 115 unidades reajustables, por infracción a lo dispuesto en los arts. 6 , lit. D), 12, 14 y 24 de la Ley 17.250 (fs. 49
A.A.).
La resolución fue notificada personalmente a la actora con fecha 6 de octubre de 2011 (fs. 52 vto. A.A.); contra la misma, se interpusieron el día 17 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 53 A.A.).
El último de los recursos interpuestos fue desestimado en forma expresa mediante el dictado de la Resolución del Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 29 de febrero de 2012 (fs. 78 A.A.).
Si bien s urge de la constancia de fs. 81 vto. que esta resolución habría sido notificada vía fax a la actora con fecha 14 de marzo de 2012 (fs. 82 y 83 A.A.), no existe certeza de que, en esa oportunidad, la accionante haya podido tener acceso a la resolución; en f unción de ello, se tomará como fecha de conocimiento del acto al día 16 de marzo de 2012, que fue aquel en que se le exhibió el expediente a la representante de la actora (fs. 84 vto. A.A.).
Luego, la demanda de nulidad de autos fue incoada en tiempo y forma, el día 22 de mayo de 2012 (fs. 4 de autos).
III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, brevitatis causae.
IV) Por Dictamen Nº 212/2013, a fs. 52, el Procur ador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó declarar la caducidad de la acción entablada, por cuanto la misma habría sido presentada fuera del plazo de sesenta días previsto por el art. 9º de la Ley
15.869.
V) El Tribunal, en decisión unánime , se apartará en la presente oportunidad de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, considerando , en cuanto al aspecto formal , que la demanda fue promovida en tiempo y forma, y , en cuanto al fondo del asunto , que cor responde la confirmación de la resolución encausada, todo en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
VI) Promoción tempestiva de la demanda de nulidad.
El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo señala en su dictamen que la resolución que desestima en forma expresa el recurso jerárquico habría sido notificada a la actora con fecha 14 de marzo de 2012, por lo cual la demanda promovida con fecha 22 de mayo de 2012 sería extemporánea, ya que el plazo para present ar la acción de nulidad habría vencido el 21 de mayo de 2012 (fs. 52 ppales.).
A juicio del Tribunal, en cambio, no puede tomarse como válida la notificación producida con fecha 14 de marzo de 2012, puesto que lo que se notificó en esa fecha no fue la Resolución del MEF de 29 de febrero de 2012, sino la providencia dispuesta por la Encargada de Despacho el 7 de marzo de 2012, de la cual no se e xtrae el contenido de aquella resolución (ver fs. 80 a 84 A.A.).
Es recién con fecha 16 de marzo de 2012 que se exhibe a Olga TORRENS, abogada de la actora, el expediente del cual surge la resolución que desestima los recursos (fs. 84 vto. A.A.); por ende, corresponde tomar dicha fecha como la data válida de notificación, a partir de la cual debe contarse el plazo de los sesenta días.
En tal sentido, ha sostenido el Tribunal ante una situación análoga a la presente: “ La duda acerca del efectivo conocimiento de la integralidad del acto confirmatorio, sumado a la fecha expuesta en el libelo accionatorio por parte del accionante -que no coincide con la obrante en los A.A. - y a la falta de controversia sobre el punto por parte del Ministerio de Defensa Nacional y del tercero denunciado Ministerio de Economía y Finanzas, habilitan tener por ciertas las afirmaciones del impetrante.
Ciertamente, la caducidad es un requisito de admisibilidad de la acción anulatoria analizable ex officio (vide: art. 67 del Decreto -Ley
15.524), presupuesto de orden público que subordin a la validez del accionamiento.
Sin embargo, la duda o f alta de certeza en cuanto al punto relevado por la dictaminante no puede privar el acceso a la instancia jurisdiccional
-ámbito connatural de contradicción entre pretensiones opuestas -” (Cfme.
Sentencia Nº 651/2011).
En el presente caso, estima la Sede q ue la fecha que corresponde tomar como de notificación del acto confirmatorio, y por ende a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad de la acción, es la del 16 de marzo de 2012, y no la del 14 de marzo de 2012 que fuera sostenida por la Procuraduría del Estado; en consecuencia, el plazo de sesenta días vence el 22 de mayo de 2012, justamente el día en que se introdujo la demanda anulatoria.
VII) Ahora bien; sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se tomara como fecha de notificación al 14 de marzo de 2012, de todos modos la acción promovida el día 22 de mayo de 2012 habría sido entablada en tiempo y forma.
En efecto, el plazo de sesenta días a contar desde el 14 de marzo de 2012, tomando en cuenta la Semana de Turismo, vencería el domingo 20 de mayo de 2012; pero, al ser éste un día inhábil, se extiende hasta el primer día hábil siguiente, y dado que el lunes 21 de mayo de 2012 fue feriado, el plazo se extendió el martes 22 del mismo mes, esto es, el día en que se presentó la demanda.
En consecuencia, sea que se tome como fecha válida de notificación al 14 o al 16 de marzo de 2012, en cualquier caso el plazo de caducidad vencía el 22 de mayo de 2012, por lo cual la acción fue promovida tempestivamente.
VIII) Antecedentes.
Emerge de los antec edentes agregados que las actuaciones que culminaran con el dictado del acto encausado tienen como antecedente la denuncia realizada ante ADECO por parte del Sr. Ezequiel LEISER, de fecha 29 de enero de 2011, que dio inicio al Expediente Nº 342/2011 (fs. 88
A.A.).
En dicha denuncia, el consumidor señaló que compró “ un Kit prepago de la empresa CLARO (AM WIRELESS URUGUAY S.A.) en el supermercado DISCO. El mismo poseía un folleto en el que se aclara que este viene con 3 números gratis para comunicarte a Argentina o Paraguay.
Abajo del folleto incluso en letra chica se establece que los 3 números se componen de (1) uno para hablar y (2) dos para mensajes. Del folleto y de la letra chiquita se entiende claramente que se dispone de un teléfono para hablar gratis a Argentina o Paraguay y (2) dos para mensajear gratis a dichos países. En el momento de querer activar mi número para hablar gratis a Argentina, la empresa CLARO me dijo que sólo era para hablar gratis a un teléfono de Uruguay celular de CLARO, cosa que e n ninguna parte del folleto dice. Me siento estafado ya que compré un celular porque brindaba ese número gratis a Argentina que no hubiera comprado. La empresa omitió información en el folleto y no cumplió con el otorgamiento del número gratis para hablar” (fs. 89 A.A.).
Como consecuencia de la denuncia formulada, ADECO realizó una inspección en la empresa actora , el día 13 de junio de 2011; e n tal instancia, le fue preguntado a la empleada que atendió a los inspectores, Sra. María Inés POZZI , lo siguiente: “ 1) Si el abonado tiene derecho a hablar con un número gratis a Argentina o Paraguay.; 2) Si requiere la activación de ese número de algún requisito previo a cumplir ante la empresa.; 3) Si el número elegido como gratis por el consumidor debe d e ser exclusivamente para un teléfono claro en Uruguay: a lo que responde:
1) No tiene derecho a hablar, sino a mensajear.; 2) No aplica ningún requisito dada la respuesta de la pregunta (1), para los mensajes es necesario hacer una recarga mínima mensual de $100 y tener un saldo $
1.00 lo cual estaba aclarado en propaganda (Argentina o Paraguay); 3) A lo cual informa que sí.” (fs. 107 A.A.).
Asimismo la Sra. POZZI manifestó que la propaganda “no es clara, a lo que informa que se subsanó mediante propaganda realizada en revista GET SMART, la que se repartió previo al día de la madre en los centros de Atención al Cliente de Claro y puerta por puerta” (fs. 107 vto. A.A.).
Posteriormente, obra en el expediente informe signado por el Dr.
Carlos DUQUE VARELA, en el cual se sostiene que, en función del Acta Informativa “ se constata que el proveedor ha incurrido en publicidad engañosa y vulnerado en consecuencia lo dispuesto por los arts. 6 Lit) D, 12, 14 y 24 de la Ley 17.250. No obstante lo s dichos de AM WIRELESS S.A. y la documental agregada a fs. 17 y 18 y sin perjuicio de que el contrato fue celebrado con antelación al cambio de publicidad que se informa; de la misma tampoco surge que los consumidores no puedan comunicarse con un número g ratis a Argentina o Paraguay, debiéndose tener en cuenta además que la modificación realizada se encuentra en letra extremadamente chica” (fs. 111 A.A.).
Luego de ello, se confirió vista al interesado (denunciante) por el término de diez días, transcurrid o el cual, si no existiera contestación, se archivarían las actuaciones a su respecto (fs. 119 y 120 A.A.).
Resulta evidente, a juicio del Tribunal, que dicho archivo no se produciría en relación al denunciado, puesto que tal como fuera expuesto, se había constatado por parte de las Inspectoras y del Asesor Letrado intervinientes la hipótesis de publicidad engañosa, y es por tal razón que se desarrollaron luego las actuaciones correspondiente s al Expediente Nº 963/2011, con el fin de identificar la infracción y aplicar la correspondiente sanción.
IX) El referido Expediente Nº 963/2011 se inicia con el Acta de Infracción de fecha 7 de julio de 2011, que reproduce lo vertido tanto en la inspección previa como en el informe letrado citado (fs. 3 A.A.).
Se confirió vista a la empresa denunciada (actora), quien compareció con fecha 22 de julio de 2011, solicitando la concesión de prórroga para evacuar la misma (fs. 5 A.A.); cuatro días más tarde, el asesor letrado de la demandada Dr. Álvaro FUENTES dictaminó que no correspondía acceder a la prórroga solicitada (fs. 16 A.A.); no obstante, antes que la denegatoria de la prórroga fuera notificada a la actora, ésta se presentó a efectos de evacuar la vista y efectuar los descargos (fs. 18 A.A.).
El expediente pa só a nuevo informe del Dr. FUENTES, quien analizó los descargos presentados por la empresa, concluyendo que los mismos no resultaban de recibo, habiéndose constatado infracción a la normativa sobre relaciones de consumo (fs. 25 A.A.); de lo informado se otorgó nueva vista a la actora (fs. 36 A.A.), la que procedió a evacuarla en tiempo y forma (fs. 40 A.A.).
Luego de ello, se produjo un último informe letrado, en que se desestimaron los descargos expresados por la empresa en la última vista, informándose q ue ésta contaba con veinte antecedentes, por lo que se sugirió la aplicación de una multa (fs. 47 A.A.).
Finalmente, la Administración emitió el acto resistido, por el cual aplicó a la actora una sanción de multa de 115 U.R. (fs. 49 A.A.).
X) El proce dimiento administrativo fue desarrollado en forma completamente ajustada a Derecho.
Sostuvo la accionante que, desde el punto de vista formal, surgen varias irregularidades por parte de la Administración; destacó así en primer lugar que, cuando se realizó la inspección, le fue ot orgado un número al expediente (342/2011), y que luego, al presentar los descargos, fue formado uno nuevo , el cual se identificó con otro número ( 963/2011); indicó que posteriormente ambos fueron acordonados, pero que le resultó imposible a la actora acceder al asunto inicial (342/2011) en tanto la demandada sostuvo que siendo una inspección tenía carácter reservado.
Al respecto, resulta irreprochable lo actuado por la Administración, la que luego de analizar la denuncia presentada por un consumidor y constatar prima facie que la misma resultaba procedente -todo lo cual se siguió en el Expediente Nº 342/2011 -, procedió a labrar un acta de constatación de infracción, con el cual se dio inicio al Expediente Nº 963/2011, dándose vista d e las actuaciones en dos oportunidades a la actora, la que pudo efectuar sus descargos.
Estima la Sede que no correspondía otorgar acceso a la denunciada al primer expediente, en razón del carácter reservado del mismo, a efectos de garantizar la tutela del denunciante.
XI) Por otro lado, afirmó la actora que en el expediente a su juicio oculto (342/2011) la Encargada del Despacho había manifestado textualmente que correspondía la vista y el archivo de las actuaciones, todo lo cual no ocurrió, por lo que la Administración se contradijo.
El agravio tampoco resulta de amparo, puesto que lo que se ordenaba archivar en aquel momento era únicamente lo concerniente al expediente por el cual se tramitó la denuncia (Nº 342/2011), esto es, se procedería al archivo de las actuaciones en lo que refería al interesado (denunciante);
pero ello de ninguna manera suponía que se dejaría sin sanción alguna a la infracción previamente constatada por los inspectores y refrendada por la Asesoría Jurídica (ver fs. 89 y 111 A.A.), sino que, por el contrario, a partir de allí se daría inicio al procedimiento específicamente sancionatorio, seguido en el Expediente Nº 963/2011; fue en este último asunto donde s e analizó concretamente la conducta de la empresa denunciada, se otorgaron las correspondientes vistas, y se terminó sancionando a la misma mediante el acto procesado.
XII) Por último, en lo que atañe a los vicios formales, manifestó la demandante que en el Asunto Nº 963/2011, previo a presentar los descargos, solicitó prórro ga para la evacuación de la vista, al amparo del art. 111 del Decreto Nº 500/991, la que no le fue otorgada; en consecuencia, consideró que la Administración vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, por lo que el acto resistido deviene ilegítimo.
Tampoco en este caso asiste razón a la actora; ello por cuanto, por un lado, la concesión de la prórroga no era preceptiva para la Administración, la que podía legítimamente oponerse a la misma; a su vez, por otro lado, emerge de los ant ecedentes que pese a que formalmente no se concedió la prórroga, igualmente se le dio entrada al escrito de evacuación de vista presentado por la actora (fs. 18 A.A.), habiéndose analizado los descargos allí expresados (informe de fs. 25 A.A.), e incluso c onfiriéndosele luego una nueva vista a la empresa (fs. 36 A.A.), la que procedió a evacuarla en tiempo y forma (fs. 40 A.A.), cuyos descargos también fueron analizados por los servicios jurídicos de la Administración (informe de fs. 47 A.A.).
En consecuen cia, cabe concluir que el derecho de defensa del administrado fue cabalmente respetado, habiéndose dado correcto cumplimiento por la Administración al procedimiento administrativo previsto para la aplicación de sanciones por infracciones a la Ley de Relaciones de Consumo.
XIII) Correcta imputación de la infracción:
legitimidad del acto impugnado.
En cuanto al fondo, expresó la actora que no existió incumplimiento del lit. C del art. 6 de la Ley 17.250, en cuanto dispone que la información deberá ser “suficiente, clara, veraz, en idioma español, sin perjuicio de que puedan emplearse además otros idiomas ”; adujo que, en el caso , siempre fueron respetados los términos informados en la oferta publicitaria, por lo que no puede sostenerse que existió publicida d engañosa, ya que el cliente fue informado debidamente; en relación al tamaño de la letra exigido, sostuvo que ni la ley , ni el decreto reglamentario , establecen las dimensiones a utilizar.
A juicio de la Corporación, los agravios sustanciales expresados por la accionante resultan de franco rechazo, en tanto emerge con clari dad del análisis de la publicidad que dio cima a la infracción (ver fs. 91 A.A.), que la misma resulta engañosa, en tanto posibilita la confusión del consumidor respecto a las características del servicio ofrecido por la empresa.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 17.250, “ Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mens ajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios”.
XIV) En la especie, el folleto publicitario promocionado por la empresa actora incluía una oferta combinada de un producto y un servicio; en tal sentido, se ofrece un teléfono celular LG, y , a su vez, se ofrece a quien vaya adquirirlo un “kit prepago ” que incluye diversas prestaciones, entre las cuales interesa destacar, a efectos de la litis, la que se expresa de la siguiente forma, en el centro del folleto en cuestión: “ 3
GRATIS DE POR VIDA. 1 PARA COMUNICARTE A ARGENTINA O
PARAGUAY” (fs. 91 A.A.).
Luego, al pie del folleto, esto es, borderizado, y con una letra indiscutiblemente chica, se especifica que “ Los 3 números gratis se componen de 1 para hablar y 2 para mensajear. Para hacer uso de los números gratis es necesario hacer una recarga mínima me nsual de $100 y tener $1 de saldo (…)” (fs. 91 A.A.).
Lo primero que corresponde señalar es la existencia de una práctica abusiva de parte del proveedor, al imponer relevantes limitaciones o condiciones a la oferta en una letra minúscula, en la parte infer ior del volante divulgado, conducta que ya de por sí resulta reprochable y contraria a la letra y al espíritu de la Ley de Relaciones de Consumo.
En efecto, la circunstancia de que de los tres números gratis promocionados, solamente uno era para llamar y d os para enviar mensajes de texto, no fue informado en forma clara, tal como lo exige el art. 6º de la LRC, en tanto se utilizó una letra pequeña, prácticamente ilegible, y se colocó tal información, de indudable relevancia, en la parte inferior del folleto.
Tal como señala SZAFIR, “ El artículo 12 establece que la oferta puede contener limitaciones pero debidamente informadas, de lo contrario no la integran y nos encontramos ante una oferta carente de modalidades o limitaciones. En ciertos casos estos requis itos exigidos por la ley se indican en la publicidad en una letra tan pequeña y de manera tan fugaz que resultan imposibles de ser advertidos hasta por un sujeto muy atento a lo que ve. Esto configura un abuso en la etapa precontractual y el incumplimiento en la obligación de informar de acuerdo a las exigencias legales” (Cfme. SZAFIR, Dora. Consumidores. Análisis exegético de la Ley 17.250. 3ª Edición actualizada. Montevideo: FCU. 2009. Pág. 238).
Asimismo, existe otra limitación importante en la oferta, que también fue colocada en la letra chica, consistente en que, p ara hacer uso de los números gratis, resulta ba necesario hacer una recarga mínima mensual de $100; nuevamente, se establece una modalidad condicionante de la oferta, y ello no se realiza con la claridad exigida por la ley.
La autora citada destaca en su obra: “ A vía de ejemplo se constata que se ofrecen llamadas gratis de por vida a ciertos números, pero no se informa que para poder hacer dichas llamadas tiene que tener crédito disponible en la línea. Las personas convencidas de que a esos números pueden llamar sin límite, se encuentran con la sorpresa de que para poder hacerlo tienen que recargar los cómputos del teléfono ” (SZAFIR, Dora.
Ob. Cit. Págs. 237 y 238).
En la especie, se verifica ju stamente la hipótesis descripta en la cita doctrinaria, con la salvedad de que, en el presente caso, la necesidad de hacer la recarga mensual fue informada en el folleto, pero ello se hizo de un modo abusivo, en virtud del tamaño de fuente utilizado y de l a ubicación que se le dio a tan relevante información.
XV) Sin perjuicio de lo señalado, debe advertirse la existencia de un incumplimiento aún más grave por parte de la empresa accionante, la cual pretendió imponer ciertas limitaciones a la oferta que ni siquiera surgían de la letra chica del folleto.
Señaló el denunciante que “ En el momento de querer activar mi número para hablar gratis a Argentina, la empresa CLARO me dijo que sólo era para hablar gratis a un teléfono de Uruguay celular de CLARO, cosa que en ninguna parte del folleto dice” (fs. 89 A.A.).
A raíz de lo denunciado, ADECO realizó una inspección en la empresa actora, en la cual se interrogó a la empleada María Inés POZZI, quien al ser interrogada respecto a si “ el abonado tiene derec ho a hablar con un número gratis a Argentina o Paraguay ”, respondió: “ No tiene derecho a hablar, sino a mensajear ”; por su parte, al serle preguntado si “ el número elegido como gratis por el consumidor debe de ser exclusivamente para un teléfono Claro en Uruguay”, contestó que sí (fs. 107 A.A.).
De lo expuesto emerge inequívocamente que la empresa impuso dos condiciones al consumidor que no surgían de la oferta publicitaria: a) que el número elegido para llamadas “gratis” tenía que pertenecer a la operadora Claro; y b) que el número “gratis” para Argentina o Paraguay era solo para enviar mensajes de texto, no para realizar llamadas.
Estima la Corporación que, de esta manera, la actora hizo caso omiso a lo dispuesto tanto en el art. 14 de la LRC, conforme con el cual, “Toda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor”, como a lo establecido en el art. 12 de la misma ley, el cual dispone que “La oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier medio de comunicación y que contenga información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios ofrecidos, vincula a quien la emite y a aquel que la utiliza de manera expresa por el tiempo que se realice (…)”.
Por ende, en la especie, no solo nos encontramos ante un supuesto de publicidad engañosa, sino ante un desconocimie nto liso y llano, por parte del proveedor, del carácter vinculante de la oferta.
XVI) La conducta de la empresa proveedora del servicio resulta claramente contraria al principio de buena fe y al deber de informar en la etapa precontractual, el cual deriva justamente de aquel principio.
Ha dicho la Suprema Corte de Justicia, citando al insigne civilista italiano Emilio BETTI, que “la buena fe exige una lealtad al tratar, como la obligación de expresarse con claridad, que impone hacer patente a la otra p arte el verdadero estado de cosas, desengañándola de eventuales errores y absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta (non disclosure). No se trata sólo de deberes negativos originados en la idea de no dañar, sino de cargas positivas de lealtad, claridad e información -dar a conocer la realidad de las cosas tal como se las conoce según ciencia y conciencia- configurando una buena fe de naturaleza contractual concebida como un efecto prodrómico del acuerdo derivado del contrato social” (Cfme. Sentencia SCJ 204/2002, redactada por el ex Ministro Dr.
VAN ROMPAEY).
En lo que respecta específicamente al deber de informar, sostiene GAMARRA que el mismo adquiere un rol central en la Ley 17.250, puesto que “el art. 32 consagra su vigencia en la etapa preco ntractual y asimismo en la fase de perfeccionamiento y ejecución del contrato, y crea varios „deberes especiales‟, a los que además tipifica y regula minuciosamente, luego de proclamar a la información (suficiente, clara y veraz) como derecho básico del consumidor (art. 6, C). (…) La integración del contrato con la información tiene por consecuencia que, una vez perfeccionado el negocio por la aceptación del consumidor, el proveedor no puede modificar unilateralmente los términos de su precedente informació n y que, además, si el contrato varió los términos originales contenidos en ella, sustituyéndolos por otros, o los omitió, la innovación es nula, y la omisión se llena con el mensaje informativo ” (Cfme. GAMARRA, Jorge.
Tratado de Derecho Civil Uruguayo. To mo XI. 4ª Edición. Montevideo:
FCU. 2006. Pág. 122 y ss.).
Resultan aplicables al caso las expresiones vertidas por esta Corporación en una impecable sentencia redactada por el Ministro Dr.
HARRIAGUE, en la que se señala: “(…) de la armonización de los art s. 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 de la Ley No. 17.250 s urge que toda información que se publique debe ser veraz, resultando por tanto inadmisible una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione.
Lo cual pone a salvo al consumi dor de conductas comercialmente desleales, que procuran atraerlo mediante ofertas altamente ventajosas (“llamador”) pero que, al concurrir para su adquisición, se encuentra con que las mismas no son tales” (Cfme. Sentencia Nº 796/2011).
XVII) En definit iva, se ha configurado en obrados una conducta que infringió lo dispuesto en los arts. 6, 12, 14 y 2 4 de la Ley
17.250, la cual hizo merecedora a la empresa incumplidora de la sanción pecuniaria impuesta por la Administración.
La multa en cuestión fue fijada dentro de los márgenes previstos en la normativa, sin que se aprecie la existencia de desproporcionalidad, máxime si se toma en cuenta que la empresa contaba con ve inte antecedentes por infracciones a las mismas normas que están en juego en el caso.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Tobía, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.). Dr.
Nogueira.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).