Sentencia Definitiva N° 221/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de mayo de 2014. No. 221 VISTOS : Para sentencia definiti va, estos autos caratulados: "PÍGOLA TAPIA, JUAN ELÍAS con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 222/11). RESULTANDO : I) Que con fecha 5/4/2011, a fs. 7, compareció Juan Elías P ÍGOLA TAPIA entablando demanda de nulidad contra la Resolución N° 168/2010, dictada por la Dirección General de Casinos con fecha 10 de junio de 2010, por la cual se resolvió: c onceder al Gerente de Área Esc. Daniel RAFULS el goce de la licencia ordinaria solicitada (Num. 1º); encargar la Gerencia de Área de Administración General al Gerente de Área, Sr. Daniel BOLLOTA (Num. 2º); encargar interinamente la Gerencia del Área Comerc ial, al Sr. Luis GAMA, hasta la provisión del cargo en forma definitiva, por el procedimiento que se determina en el siguiente numeral, sin perjuicio de las tareas que tiene asignadas actualmente y que continuará ejerciendo (Num. 3º); encomendar a la Divis ión Recursos Humanos la elaboración de las bases que regirán el futuro llamado a Concurso de Oposición y Méritos, a efectos de proveer el cargo de Gerente del Área Comercial, una vez concretada su vacancia (Num. 4º). El actor cuestionó la legitimidad de la s encargaturas dispuestas en el acto en proceso, por ser contrarias a la regla de derecho y adoptadas con abuso y desviación de poder. Señaló que la relacionada con el funcionario Daniel BOLOTTA tiene como antecedente la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 16/02/2009, por la cual se lo designó en forma directa en el cargo de Gerente de Área Comercial, acto que también impugnó y cuya nulidad solicitó en el expediente N° 145/2011. Expresó que la resolución impugnada da por cierto que quien quedará definitivamente en el Área de Administración General será el Sr. BOLLOTA, por cuanto si bien le encarga dichas funciones en forma interina, encomienda a la División Recursos Humanos realizar las bases de un concurso para llenar una vacante de Gerente del Área Co mercial, que a la fecha no existe, por ser justamente el Sr. BOLLOTA quien por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 16/02/2009 se lo designó directamente como Gerente de esa Área. En cuanto a la encargatura interina al Sr. Luis GAMA, sostuvo que la ilegitimidad es evidente, porque se trata de un funcionario de la Intendencia Municipal de Montevideo que se encuentra en comisión en la Dirección de Casinos, no estando permitido en nuestro ordenamiento el pase en comisión de un Gobierno Departamental a una Unidad Ejecutora de la Administración Central, ni viceversa, salvo que fuera para prestar tareas en forma directa a los Sres. Ministros (art. 47 de la ley 18.046), situación que no se verifica en el caso de autos. Explicó que el compareciente se desempe ña en el Área de Administración General y que subrogó por más de nueve años el cargo de Gerente de Área de Administración General, motivo suficiente para encontrarse en mejores condiciones para acceder a esas encargaturas. Fundó la ilegitimidad del acto que impugna en que, si bien disponer “encargaturas” pertenece a la potestad discrecional de la Administración, su contenido evidencia la hostilidad continua y repetida de la demandada de coartar su carrera funcional, como forma de hostigamiento psico lógico, moral, económico y con el propósito de desacreditar su persona con argumentos viciados que resultan contradictorios a las normas vigentes. Expresó que, en ese contexto, la arbitrariedad y abuso de poder de parte de la Dirección de Casinos se hacen evidentes cuando, para impedir la promoción en su carrera administrativa, se dispone ilegítimamente que un funcionario que pasó en comisión de la Intendencia de Montevideo desempeñe un cargo de carrera perteneciente a una Unidad Ejecutora. Añadió que la i legitimidad proviene también de la errónea motivación, en tanto los motivos que dieron lugar al mismo no son como la Administración pretende, lo cual acarrea la nulidad del acto, por cuanto la resolución de fecha 16/02/2009 -por la cual se promovió al func ionario BOLLOTA del cargo de Subgerente a Gerente - configura un ascenso encubierto y arbitrario, que vulnera el art. 60 de la Constitución y el Decreto Nº 302/996, en tanto se omitió realizar el llamado a concurso que hubiera correspondido de acuerdo a dicha normativa. Añadió que la Administración violó el principio de igualdad, en tanto limitó su carrera administrativa al disponer un ascenso primero y una encargatura luego para el funcionario BOLLOTA en dos Áreas diferentes (Comercial y General). Por todo lo anterior, entendió que el demandado incurrió en abuso y desviación de poder, desde que múltiples decisiones inmotivadas de la Dirección General de Casinos, desde el año 2005 a la fecha, lo lesionan y obstaculizan su ascenso; la desviación de poder de la Administración se exteriorizó en forma expresa con el hecho de haber encargado el Área Comercial a un funcionario proveniente en comisión de la Intendencia de Montevideo. En suma, solicitó la anulación del acto procesado. II) Con fecha 25/5/2011, a fs. 22, compareció el Dr. Santiago GONZÁ LEZ en representación del Ministerio de Economía y Finanzas - Dirección General de Casinos, quien evacuó el traslado conferido, contestando la demanda. Indicó que la pretensión no puede prosperar pues el actor carece de legitimación causal, en la medida que no es titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo desconocido por el acto impugnado. Defendió la legitimidad del acto impugnado, en la medida que el mismo solo dispuso “encargatura s”, que en ningún caso supusieron provisión de cargos o ascensos, tal como incorrectamente entendiera el actor. Explicó que con motivo de la licencia, previa a la jubilación, del Gerente de Área de la Administración General Esc. Daniel RAFULS, resultó necesario encargar dicha Gerencia a un funcionario que reuniera los requisitos para ello; la designación recayó en el funcionario BOLLOTA porque era quien revestía igual cargo que RAFULS y reunía el perfil y las características requeridas para el desempeño de la mencionada Gerencia. Añadió que ello tornó imprescindible asignar interinamente, mientras no se proveía de forma definitiva y en base a un concurso, la Gerencia del Área Comercial a otro funcionario, optándose por el Asesor de la Dirección General Sr. Luis GAMA, pues el mismo reunía los conocimientos, aptitud y confianza necesarios para el desempeño del cargo. Expresó que no cabe hacer ningún reproche a la designación del Sr. BOLLOTA, pues como se consignó en el acto impugnado, el mismo era el único Gerente de Área del Escalafón C Administrativo de Oficina Central; por lo tanto, lo lógico era que la encargatura recayera sobre él; la Administración no estaba obligada a designar al actor en dicha encargatura, aun cuando hubiera ejercido alguna asignación i nterina en el cargo, tal como afirmó en su demanda. Sostuvo que el verdadero interés del actor fue atacar, nuevamente, la resolución del Poder Ejecutivo de fecha 16/02/2009, por medio de la cual se regularizó al Sr. BOLLOTA en el cargo de Gerente de Área del escalafón C. Agregó que el acto impugnado demuestra cuáles son sus motivos, los que son ciertos y válidos, por ende, legítimos; en el caso, emerge de forma clara que, de acuerdo a la disponibilidad de personal existente, el Jerarca realizó una razonab le y fundada ponderación y eligió las soluciones que entendió eran las mejores, de buena administración y sin lesionar los derechos funcionales de ningún funcionario. Señaló que resulta contradictoria la postura del accionante, en tanto critica el mecanismo de regularización, cuando se benefició en el pasado a través de dicho instrumento. Asimismo, indicó que no se registran resoluciones donde se haya dispuesto que el actor subrogara la Gerencia del Área Comercial o de la Administración General, por lo que es falsa su afirmación con respecto a ese punto. Afirmó que el accionante pretendió, a través del presente accionamiento, ascender al cargo de Gerente de Área del Escalafón C, lo que resulta ilegítimo, por lo que cabe remitirse a lo expresado en el expediente ficha 145/2011, proceso en el cual debe dirimirse dicha cuestión. Añadió que la resolución impugnada en ese expediente se contextualiza dentro del cumplimiento del plan estratégico del Organismo, conforme al cual se dispusieron una cantidad de regul arizaciones, no solamente la del funcionario BOLLOTA, las que fueron debidamente motivadas, explicitándose claramente las razones que las sustentan, surgiendo todo ello además de los propios antecedentes administrativos. Adujo que la Administración ejerci ó una facultad discrecional al disponer la regularización de funcionarios, que no configuran ascensos, que se encontraban realizando tareas diferentes o superiores a las de su cargo, como es el caso del Sr. BOLLOTA, quien desde el año 2005 venía subrogando el cargo de Gerente de Área, como encargado del Área Comercial. Sostuvo que la situación de dicho funcionario no es igual a la del actor, por lo que no podía alegar que se violara el principio de igualdad, ni que estuviera en “mejores condiciones” para ser regularizado en el cargo de Gerente de Área; el accionante olvida que él no era el único Subgerente de Área, pues había otros funcionarios que se desempeñan tanto en el Área de Administración General como en el Área Comercial. Con relación a la encarga tura otorgada al Sr. GAMA, indicó que constituye una simple asignación de funciones, interina y precaria, a efectos de cubrir de forma transitoria la Gerencia del Área Comercial, como consecuencia de una reasignación de funciones; se trata de una situación donde la Administración tiene libertad para elegir sobre quién va a recaer esa asignación interina, por lo que no puede generar agravios a quien sólo tiene una mera expectativa, al igual que otros funcionarios. Señaló que los cuestionamientos efectuados respecto a que el Sr. GAMA se encuentra en régimen de pase en comisión resultan tardíos, dado que el accionante debió haber recurrido los actos que dispusieron el referido pase en comisión y su prórroga. Adicionó que el pase en comisión del Sr. GAMA fue d ispuesto por las autoridades competentes y de acuerdo a la normativa vigente; el alcance de “asistencia directa” que pretende darle el actor no es el correcto, y no impide que entre sus tareas se encuentre la de encargarse de una determinada repartición, de forma circunstancial e interina. Afirmó que el actor no puede exigir que se le asigne la encargatura interina de la Gerencia del Área Comercial, porque aun cuando haya desempeñado alguna asignación interina en dicha Área, ello no le genera derecho a que se les asignen los cargos en cuestión. Concluyó que la Administración procedió legítimamente, conforme al ordenamiento vigente y sin ninguna desviación, exceso o abuso de poder. Por lo cual, solicitó la confirmación del acto encausado. III.- Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 29, alegando la parte demandada a fs. 35, siendo la parte actora acusada de rebeldía a fs. 32, la que fue declarada por decreto Nº 5036/2012 a fs. 34. IV.- Oído el Sr. Procurador del Es tado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 687/2012), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acredit ado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución N° 168/2010 dictada por la Dirección General de Casinos con fecha 10 de junio de 2010, por la cual se resolvió: conceder al Gerente de Área Esc. Daniel RAFULS el goce de la licencia ordinaria solicitada (Num. 1º); encargar la Gerencia de Área de Administración General al Gerente de Área, Sr. Daniel BOLL OTA (Num.2º); encargar interinamente la Gerencia del Área Comercial, al Sr. Luis GAMA, hasta la provisión del cargo en forma definitiva, por el procedimiento que se determina en el siguiente numeral, sin perjuicio de las tareas que tiene asignadas actualme nte y que continuará ejerciendo (Num. 3º); encomendar a la División Recursos Humanos la elaboración de las bases que regirán el futuro llamado a Concurso de Oposición y Méritos, a efectos de proveer el cargo de Gerente del Área Comercial, una vez concretad a su vacancia (Num. 4º) (fs. 425 A.A. Letra A). La resolución impugnada no fue notificada al actor, ni tampoco publicada en el Diario Oficial; por ende, los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por éste con fecha 20 de julio de 2010 resultan tempestivos (fs. 428 ibídem). Transcurrido el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos sin resolución expresa de los mismos, se produjo con fecha 5 de febrero de 2011 la denegatoria ficta. Finalmente, la demanda de nulidad de autos fue incoada de manera tempestiva el día 5 de abril de 2011 (fs. 7 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, brevitatis causae. IV) Por Dictamen Nº 214/ 2013, a fs. 141, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento parcial de la demanda incoada. V) El Tribunal, discrepando en parte con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y en atención a lo dispuesto en la reciente Sentencia Nº 158/2014, se pronunciará por el acogimiento integral de la demanda , en la cual se expresan agravios respecto a los numerales 2º y 3º de la resolución procesada, ello en mérito a los fundamentos que se des arrollan a continuación. VI) Antecedentes. El actor es funcionario de la Dirección General de Casinos - Ministerio de Economía y Finanzas desde el 6 de enero de 1997, ostentando actualmente el cargo presupuestado de Sub Gerente de Área, Escalafón C, Grado 30, al que accedió el 1º de diciembre de 1998. En el año 2006, la Dirección General de Casinos (DGC) dictó la Resolución N° 157/2006 por la cual se encargó al actor el Departamento de Servicios Generales; sin embargo, dicha encargatura fue impugnada por el accionante (Ficha Nº 244/08), alegando que se trataba de una degradación encubierta; la acción en cuestión fue acogida p or el Tribunal mediante Sentencia Nº 325/2011, por la cual se anuló la Resolución de la DGC Nº 157/2006. Por su parte, en el año 200 9, el Poder Ejecutivo (PE) dictó la Resolución de fecha 16 de febrero de 2009 (Asunto 3267 del MEF), por la cual dispuso la promoción, por vía de regularización, de una serie de funcionarios de la Dirección General de Casinos, entre ellos, la del Sub Gerente de Área Sr. Daniel BOLLOTTA, promovido al cargo de Gerente de Área, Grado 34 del Escalafón C (fs. 283 A.A. Letra A); esta última promoción también fue impugnada por el actor (Fi cha Nº 145/11), por considerar que se habían violado las normas sobre el asc enso; dicho accionamiento culminó con el dictado de la reciente Sentencia Nº 158/2014, por la cual se anuló la referida Resolución del PE de fecha 16/2/2009. VII) En lo que respecta al acto aquí en proceso, el mismo tiene como antecedente la solicitud d e licencia por un período de tres meses , previa a la jubilación, presentada por quien tenía el cargo de Gerente del Área de Administración General, Esc. Daniel RAFULS. Para cubrir dicha ausencia por licencia, la DGC dicta la resolución procesada, cuyo Nume ral 2º encarga la Gerencia del Área de Administración General al Gerente de Área Sr. Daniel BOLLOTA, por ser el único con igual rango al que posee el Esc. RAFULS (ver Resultando II y Considerando IV del acto, a fs. 425 A.A. Letra A). Por su parte, dado qu e el Sr. BOLLOTA estaba encargado de la Gerencia del Área Comercial, y que el mismo pasará a desempeñarse en el Área de Administración General, se hace necesario encargar a otro funcionario la Gerencia del Área Comercial; a raíz de ello, mediante el Numeral 3º del acto impugnado, se encarga interinamente dicha Gerencia al Sr. Luis GAMA, por considerarse que el mismo reúne los requisitos y las condiciones de aptitud y confianza para desempeñarse en dicha responsabilidad (ver Considerando VI del acto, a fs. 425 vto. ibídem). Asimismo, y sin perjuicio de la asignación de funciones señalada, se encomienda a la División Recursos Humanos, mediante el Numeral 4º de la resolución procesada, la elaboración de las bases para un futuro llamado a Concurso de Oposición y Méritos, a efectos de proveer definitivamente el cargo de Gerente del Área Comercial, una vez concretada su vacancia (ver Considerando VII del acto, a fs. 425 vto. ibídem). VIII) Legitimación causal del accionante. Corresponde pronunciarse, en primer t érmino, respecto a la defensa planteada por la demandada en cuanto a que el actor carecería de legitimación causal, en la medida que, a su juicio, no resultaría titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo que haya sido desconocido por el acto impugnado. Estima la Sala que no le asiste razón a la demandada en su planteo. El actor ostenta el cargo presupuestal de Sub Gerente de Área, Grado 30 del Escalafón C -Administrativo; ello significa que el mismo es titular del cargo inm ediatamente inferior al de Gerente de Área, que es aquel respecto del cual se dispusieron las encargaturas; en consecuencia, si bien el accionante no tenía un derecho subjetivo a ser designado para ejercer tales encargaturas, sí contaba con un interés dire cto, personal y legítimo a que las mismas fueran dispuestas de conformidad con la normativa vigente. En palabras del Maestro CASSINELLI, puede decirse que el actor exhibe un interés legítimo, al aspirar a “una eventual y contingente decisión satisfactoria de dicho interés ” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. “El interés legítimo como situación jurídica garantida por la Constitución uruguaya”, en Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del Siglo XX, publicación en homenaje al Profesor Enrique Sayagués L aso. Madrid. 1969. Tomo III. Págs. 287 y ss.). Ha señalado reiteradamente el Tribunal que la encargatura, o asignación de funciones, se caracteriza por su provisoriedad, no otorgando derecho al cargo ni a una asignación presupuestal definitiva; la potestad para disponer las encargaturas es discrecional de la Adm inistración (Cfme. Sentencias Nos. 622/2006, 843/2010 y 495/2011, entre muchas otras). Sin embargo, tal discrecionalidad no obsta a la existencia de un interés legítimo, del cual son titulares aquell os funcionarios con vocación para ascender al cargo cuyas funciones se asignan, cuyo contenido consiste en la posibilidad de exigir que la Administración ejercite dicha potestad discrecional conforme a Derecho. Desde esta postura jurisprudencial, ha expresado la Corporación: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses de l Servicio” (Cfme. Sentencias Nos. 548/1988, 1167/1992, 435/2004. 241/2005, entre otras). En conclusión, el actor cuenta con legitimación activa en la presente causa, resultando procedente la pretensión incoada respecto a las encargaturas dispuestas mediante el acto encausado. IX) Ilegitimidad de la encargatura dispuesta a favor del Sr. Daniel BOLLOTA, en virtud de la anulación del acto administrativo que le sirvió de antecedente o motivo. Emerge de la parte expositiva de la resolución impugnada que la encargatura de la Gerencia del Ár ea de Administración General al Sr. Daniel BOLLOTA se fundó en que e ste funcionario, ante la ausencia por licencia del Esc. Daniel RAFULS, “ sería el único Gerente de Área cumpliendo funciones en el organismo ” (Considerando IV del acto en proceso, a fs. 425 A.A. Letra A). En igual sentido, se señala en el cuerpo del acto que “ en la actual plantilla de funcionarios del organismo se verifica la existencia de un solo Gerente con igual rango que el que posee el Esc. Rafuls, el Gerente de Área Daniel Bollota ” (Resultando II de la resolución encausada, a fs. 425 ibídem). De acuerdo a lo expuesto en los citados pasajes del acto impugnado, resulta inequívoco que el Numeral 2º del mismo, por el cual se encarga la Gerencia del Área de Administración General al Sr. BOL LOTA, se fundó en la circunstancia de que éste era el único Gerente de Área del organismo. En otras palabras, el principal motivo en el cual se fundamentó dicho Numeral 2º de la resolución, es el relativo a que el Sr. BOLLOTA era el único funcionario con e l rango de Gerente de Área, por lo cual, como señalara la demandada en su contestación, “ lo lógico y natural era que la encargatura recayera sobre tal funcionario” (fs. 25 ppales.). X) Ahora bien; debe tenerse en cuenta que el Sr. Daniel BOLLOTA había sido promovido al cargo de Gerente de Área, por vía de regularización, mediante la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 16/2/2009 (fs. 283 A.A. Letra A); el aquí accionante impugnó dicha resolución, en los autos caratulados “PÍ GOLA TAPIA, JUAN ELÍAS c/ ESTADO MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” Ficha 145/11, en los cuales acaba de recaer la Sentencia Nº 158/2014, en virtud de la cual se acogió la demanda promovida, anulándose en consecuencia la mencionada resolución del Poder Ejecutiv o, por considerarse que no existía norma alguna que autorizara a proceder a la promoción por vía de regularización. Ello significa que la promoción del Sr. Daniel BOLLOTA al cargo de Gerente de Área, extremo que constituye el principal motivo en que se funda el Numeral 2º del acto aquí impugnado, ha dejado de tener validez jurídica; y dicha circunstancia determina a su vez, irremediablemente, la nulidad de dicha fracción del acto encausado, a raíz del vicio que afecta a los motivos en que la misma se funda. En tal sentido, dicha fase del acto atacado resulta nula, por estar viciado el principal motivo o presupuesto en el cual se sustenta. Enseña SAYAGUÉ S que el motivo está constituido por las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan al dictado del acto administrativo (Cfme. SAYAGUÉ S LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 7ª Edición. Pág. 372). En igual sentido, destaca GIORGI que “ la voluntad de la Administración en la emisión de un acto administrativo se determina en atención a las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho que constituyen los motivos del acto. El vicio que los afecte, por consiguiente, invalida el acto que en tal hipótesis, no puede fundarse jurídicamente; una decisión sin motivo o causa, al carec er de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada ” (Cfme. GIORGI, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación. 1958. Pags. 214 y ss.). En resumen, al sustentarse el acto encausado en un motivo nulo o inexistente, la encargatura disp uesta a favor del Sr. BOLLOTA deviene ilegítima. XI) Desde otra óptica, resulta de aplicación en la especie el fenómeno de la “nulidad en cascada”, pues la anulación del acto que dispuso la promoción del Sr. BOLLOTA al cargo de Gerente de Área determina, inexorablemente, la nulidad de aquellos actos ulteriores que, como el presente, se fundan en la titularidad de dicho cargo por parte del mencionado funcionario. Al respecto, ha dicho la Sede que en estos casos resulta aplicable “el principio de ‘nulidad en cascada’, según el cual el vicio originario inficiona de nulidad todo acto ulterior conexo o que de aquel depende, en atención al fenómeno de “propagación de la nulidad” (artículo 104 D. Ley 15.523 y art. 113 CGP, conforme Sentencia de este Tribunal Nº 644/2011” (Cfme. Sentencia Nº 23/2013; véase asimismo la Sentencia Nº 592/2007). En definitiva, dicha porción del acto impugnado (Num. 2º) resulta ilegítima y debe ser anulada, lo que así será dispuesto por la Corporación. XII) Ilegitimidad de la encargatura dispuesta a favor del Sr. Luis GAMA, por violación de la normativa legal vigente. Corresponde finalmente expedirse respecto de la restante encargatura ordenada por el acto encausado, esto es, aquella por la cual se asignan funciones interinas como Ge rente del Área Comercial al Sr. Luis GAMA (Num. 3º de la resolución de marras). Surge de los antecedentes que el Sr. GAMA, que era funcionario de la Intendencia de Montevideo y se encontraba en comisión prestando funciones en OSE, fue requerido en su momento por el Ministro interino de Economía y Finanzas para desempeñar tareas de asistencia directa, de acuerdo a lo establecido en el art. 47 de la Ley 18.046; por Resolución Nº 4460/08 del Intendente de Montevideo de fecha 15/ 10/2008 se autorizó el pase en c omisión del citado funcionario al M inisterio de Economía y Finanzas, a partir del 17 de octubre de 2008 y hasta la finalización del presente mandato (fs. 399 y vto. A.A. Pieza A). Respecto a los cargos ocupados por el mismo en el M inisterio de Economía y Finanzas, inicialmente fue asimilado al cargo de Administrativo III, Grado 16 Escalafón C (fs. 405 ibídem); el 2 de enero de 2009 se le asignaron funciones de Gerente de Área dentro del Escalafón C (fs. 411 ibídem); finalmente, por la resolución en proceso , se le encargaron interinamente las funciones de Gerente del Área Comercial (fs. 425 ibídem). XIII) De acuerdo a lo expuesto, el MEF había solicitado el pase en comisión del Sr. GAMA a efectos de que el mismo desempeñara tareas de asistencia directa al Ministro, lo cual está habilitado por el art. 67 de la Ley 17.556 y normas concordantes; por el contrario, no existe autorización legal para que un funcionario que viene en comisión de una Intendencia preste funciones en los órganos desconcentrados de cad a Ministerio. En tal sentido, conforme fuera relevado por la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC), las disposiciones normativas aplicables al instituto prevén, como regla general, la prohibición de los pases en comisión entre l a Administración Central y los Gobiernos Departamentales, salvo determinadas excepciones previstas en la normativa. Se destaca así en el informe de la Asesoría Letrada de la ONSC de fecha 5 de noviembre de 2008: “ La regla general está e stablecida en el artículo 22 de la Ley N° 16.320 (…) y establece la prohibición de disponer el pase en comisión de funcionarios de la Administración Central a los Gobiernos Departamentales y viceversa, entre otros. No obstante, existen determinadas situaciones que se encuentr an excepcionadas por el propio legislador de la aplicación del citado régimen general, que es el establecido en el Art. 67 de la Ley N° 17.556, en la redacción dada por el Art. 13 de la Ley N° 17.930, relativo al desempeño de tareas de asistencia directa a l Presidente de la República, Ministros de Estado y Legisladores Nacionales (…) Por lo que viene de decirse, y de acuerdo a la normativa legal vigente, no sería viable disponer el traslado en comisión de funcionarios pertenecientes a la Intendencia Municip al de Montevideo para desempeñarse efectivamente en la Dirección General de Casinos ” (fs. 37 y 38 ppales.). XIV) Pues bien, me diante el acto encausado, la Administración encarga al Sr. GAMA la Gerencia del Área Comercial de la DGC, lo cual supone asigna rle funciones que implican el desempeño efectivo del funcionario en la citada Dirección , extremo que vulnera las previsiones legales. Se asiste entonces a una clara ilegitimidad del acto en proceso, en tanto el mismo ordena que un funcionario de la Intendencia de Montevideo, que se encuentra en comisión en el M inistero de Economía y Finanzas, preste tareas que no son de asistencia directa al Ministro, esto es, que no ingresan dentro de la hipótesis de excepci ón permitida por la L ey 17.556; por lo cual, cabe acoger el agravio expresado en tal sentido por el accionante. Por otra parte, resulta de rechazo la defensa ensayada por la demandada cuando sostiene que el pase en comisión del Sr. GAMA debió haberse impugnado por el actor al momento de decretarse el mismo, lo cual no se hizo. Lejos de ello, considera la Sede que recién en este momento dicho pase puede agraviar al impugnante, pues es ahora que, en contravención con la normativa vigente, se le permite a GAMA acceder a una asignación de funciones a la cual el actor tenía mejor derecho -por ser un funcionario presupuestado del organismo, en un cargo inmediatamente inferior a aquel cuya encargatura se dispone -; anteriormente, en cambio, el demandante no hubiera tenido legitimación activa para objetar el pase e n comisión de GAMA a la DGC. XV) No obstante la ilegitimidad anotada, el Numeral 3º del acto impugnado resulta también viciado por la ausencia de “vocación para el ascenso” del funcionario designado para la encargatura interina. En cuanto a las subrogac iones de cargos, cuyo régimen resulta trasladable a las encargatura s o asignaciones de funciones, se establece en el art. 393 del TOFUP: “Todo funcionario tiene la obligación de sustituir al titular superior en caso de ausencia temporaria o en caso de acef alía del cargo. Esta obligación regirá aun cuando hubiera cargos vacantes intermedios. El Jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora dispondrá la sustitución entre los funcionarios que, de acuerdo a las normas reguladoras del ascenso, tengan vocación al car go. Dicha sustitución deberá ser comunicada al superior jerárquico” (subrayado no original). A su vez, de acuerdo a lo establecido en el a rt. 395 del mismo Texto Ordenado: “El desempeño transitorio de las tareas inherentes a un cargo por ausencia temporari a de su titular o por acefalía, será dispuesto en cada caso por resolución previa del Jerarca de la Unidad Ejecutora, fundada en razones que hagan necesaria la subrogación y en el mérito funcional del subrogante. La designación deberá recaer en cualquiera de los titulares de los cargos de grado inferior que tengan vocación para el ascenso” (subrayado no original). Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, el derecho al ascenso es, en realidad, un derecho a que el cargo superior al que ocupa el funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir, que la provisión se haga con alguna de las personas que tienen derecho a acceder a ese cargo (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público. FCU. Montevideo. 2009. Pág. 484). El fundamento de la designación interina es la urgencia de que haya un funcionario responsable de las tareas o funciones inherentes al cargo vacante o acéfalo, las cuales se estiman imprescindibles; de ahí que, aún sin que se reúnan todos los requisitos necesarios para la designación definitiva, la ley exija que se respete un mínimo para la provisión interina, es decir, que el funcionario encargado tenga “vocación para el ascenso”, expresión que si bien no está directamente definida, sí puede reputarse que lo está en forma indirecta, en la medi da de que dicha “vocación” deberá ajustarse a las reglas generales que en definitiva regularán la provisión definitiva del cargo. Así, por ejemplo, es claro que no puede tener “vocación para el ascenso” a un cargo del Escalafón Técnico Profesional, quien s ea titular de un cargo en el Escalafón Administrativo, y viceversa; como tampoco puede tener “vocación” para el ascenso a un cargo de un Inciso determinado, quien sea titular de un cargo de otro Incis o diferente (Cfme. Sentencias Nos. 356/2002 y 500/2012). XVI) En la especie, el Sr. GAMA no tiene “vocación para el ascenso” respecto al cargo cuyas funciones se le asignan, puesto que, tratándose de un funcionario de la Intendencia de Montevideo, no está integrado a la carrera administrativa dentro del MEF - DGC. En consecuencia, cabe concluir que la Administración no actuó dentro del marco de su legítima competencia al proveer el cargo que se encontraba acéfalo por ausencia de su titular, puesto que lo hizo por vía de asignación de funciones, en un funciona rio que no tenía vocación para el ascenso a dicho cargo, esto es, que carecía de la posibilidad genérica para aspirar al cargo, la que en cambio sí poseía el actor. En su mérito, la encargatura interina del Sr. GAMA para desempeñar la Gerencia del Área Comercial resulta ilegítima, y por ello corresponde su anulación. XVII) En definitiva, por los diversos fundamentos oportunamente señalados, cabe acoger la pretensión anulatoria respecto de los dos numerales de la resolución que fueran objeto de impugnació n por parte del actor (numerales 2º y 3º del acto atacado). En atención a lo expuesto, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo en su fase impugnada (Numerales 2º y 3º). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).