Sentencia Definitiva N° 217/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de mayo de 2014. No. 217 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "JURICICH, NELLY con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 15/12). RESULTANDO : I) Que con fecha 2 de febrero de 2012 compareció Nelly Juricich, entablando demanda de nulidad contra dos Resoluciones, la primera de fecha 3 de marzo de 2011 firmada por el Lic. Cr. Andrés Gamboggi y la Cra. Alexandra Ca zenave, y la segunda que consta en un correo de aplicación que le fuera enviado a la accionante en fecha 30 de abril de 2011 en la que se expresa que se modifican los datos infotipo 0008 (DATOS DE SUELDO) con validez de inicio el 1 de febrero de 2011. Manifestó que las resoluciones que impugna la agravian en cuanto perjudican su carrera administrativa afectando su derecho a ocupar y desempeñar el cargo para el que concursó de modo acorde a las reglas del mismo. En cuanto al primero de los actos administ rativos impugnados, afirma que el cargo que se le adjudicara conlleva una radicación en lugar diferente a aquel en el que se domicilia actualmente, sin embargo, las bases del llamado no lo disponían ni la asignación efectiva que se le hiciera del cargo en fecha 15 de febrero de 2011. Puntualizó que reside y trabaja en Montevideo desde que ingresó al ente, sin embargo el cargo que le fue asignado está asentado en la Central Punta del Tigre que se encuentra en el departamento de San José, y que las labores afectadas a la Central Punta del Tigre fueron siempre cumplidas desde la Central La Tablada, en los últimos tiempos con asistencias periódicas y pago de viáticos, tarea que ya venía realizando la compareciente en dicho régimen. Indicó que si la A dministración deseaba modificar la modalidad en que venía prestándose funciones debió ser clara y transparente al respecto realizando un llamado con publicidad necesaria sobre el requisito de la radicación, por lo que el acto recurrido tiene la calidad de una enmi enda subrepticia introducida con el propósito de presionar a la accionante, por lo que la Administración ha actuado con ilegalidad y desviación de poder. Sostuvo que el acto enjuiciado le cercena su derecho reconocido por el Estatuto del Funcionario de UTE art. 44 que establece que el funcionario tiene derecho a tomar posesión del puesto de trabajo asignado. En lo que refiere al segundo acto administrativo impugnado señaló que en el mismo se dispone modificar los datos del Infotipo 0008 (DATOS DE SUELDO) con validez de inicio el 1 de febrero de 2011, en virtud del mismo se le quitó la compensación por “guardias domiciliarias” objeto del concurso ganado por la accionante. Este acto resulta ilegítimo en cuanto viola de un modo grosero las bases del concu rso en cuanto en las bases del mismo se establecían como compensaciones del cargo un 20% por “guardias domiciliarias”. Manifestó que esta quita retroactiva de dichas guardias supuso la expropiación de un salario ya devengado por un trabajo efectivamente cumplido y cobrado. En definitiva, solicita el amparo de la demanda. II) A fs. 20 comparece Mónica Urioste, en representación de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) contestando la demanda. Indicó que en l as bases del llamado se establece en el capítulo de compensaciones del cargo, que tiene asociada el 20% por guardias domiciliarias, resaltándose que el pago de dichas compensaciones estará sujeto a la realización del régimen de trabajo de acuerdo a las nec esidades del servicio. Puntualizó que la accionante no se radicó en la zona de la Central de Punta del Tigre, por lo que se dejó de abonarle la compensación por guardia domiciliaria siendo inadmisible el pago de la misma dado que la funcionaria no se encontraba disponible en la Central Punta del Tigre. Manifestó que los actos recurridos no son los que originariamente le ocasionaron los agravios sino que son consecuencia de la aplicación de la R 081349 de fecha 23/10/08 que aprueba la pr opuesta de Modelo Organizativo de la Gerencia de Generación. Sostuvo que el puesto ocupado por la accionante depende directamente del “Jefe de Servicio Central Punta del Tigre” , por consiguiente todos los puestos que dependen directa o indirectamente de la Jefatura indicada se encuen tran radicados en dicha Central; surgiendo del Organigrama de la RD 081349 que depende directamente del Jefe de Explotación Central Punta del Tigre y de la descripción de tareas surge que necesariamente las mismas deben desempeñarse en la propia Central. Indicó que en fecha 7 de setiembre de 2011 se intimó a la accionante a presentarse en la Central Punta del Tigre, lo que nunca sucedió por lo que su designación se dejó sin efecto según lo establece el art. 56 del Estatuto del Funcionario. Arguyó que desde el 1 º de febrero de 2011 la reclamante pasó a registrarse en régimen de guardia y a percibir la compensación de 20% asociada al puesto que ostenta por lo que la modificación en los sistemas de UTE se debieron a la toma del cargo y por tal se debía regularizar en el sistema la situación. Alegó que la integración del Tribunal del llamado por el que la accionante ascendió al puesto estaba integrado por los dos Jefes de Servicio Central Punta del Tigre quienes a su vez son los superiores de los Jefes de Explotación y Panelistas de la Central Punta del Tigre, todos con radicación en dicha central. Invocó jurisprudencia a su favor en cuanto a que las razones de oportunidad y conveniencia no pueden ser objeto de revisión por el TCA, y que es facultad discrecional de la Administración reestructurar los servicios en la forma que estime conveniente. Concluyó que los actos cuestionados no causaron lesión a los derechos de la accionante dado que se le intimó que desempeñara sus funciones en su lu gar de trabajo, percibiendo las compensaciones por estar en su lugar de destino. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 98 habiendo producido prueba ambas partes. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 101 y 112, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 147/2013 de fs. 121), aconsejó la confirmación del primer acto impugnado y la anulación del segundo. VI) Se citó para sentencia (fs. 124), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que en autos se demanda la nulidad de dos resoluciones: la primera de fecha 3 de marzo de 2011 dictada por la División Recursos Humanos de UTE, por la que se informa a la actora que el cargo que obtuvo a partir del llamado al que se presentó (Técnico Administrativo CC. TT. (Punta del Tigre), Grado 11, Grupo Personal L, Categoría Retributiva 9, en la Unidad Servicio Central Punta del Tigre, exige radicación en Punta del Tigre (AA fs. 21 y 2 autos); y la segunda, consta en un correo de aplicación que le fuera enviado por el Ente el 30 de abril de 2011, en el que se expresa qu e se procede a modificar los datos de su sueldo a partir del 1º de febrero de 2011, cesándole en el pago del 20% en conceptos de guardias domiciliarias, asociado al nuevo cargo que nunca llegó a ocupar (AA fs. 62-63). III) La parte actora se agravia e n los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. IV) Que a juicio del Tribunal, compartiendo el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, corresponde la anulación del primero de los actos impugnados y la confirmación del segundo. Igualmente y en virtud de la defensa de la Administración Demandada en relación a la eventual lesividad de los actos impugnados, es menester efectuar este análisis el que se considera de rechazo. Al respecto la UTE manifiesta que el acto creador de la situación jurídica lesiva sería la resolución del Directorio de UTE R 08 -1349 del 23 de octubre de 2008, por la que se aprobó la Propuesta del Modelo Organizativo de la Geren cia de Generación. El organigrama y el referido acto se encuentran agregados a fs. 43-45. En dicha propuesta del 23 de octubre de 2008, no existe mención alguna a que el cargo al que se presentó la actora exigía su radicación en Punta del Tigre. Si se e xaminan las Bases del llamado (AA fs. 9 -10), no existe ninguna mención a este acto. Es recién luego que la actora interpuso el recurso contra el acto de fecha 3 de marzo de 2011, que la Administración hace caudal a que la radicación del puesto Técnico Administrativo CC.TT (Punta del Tigre) surge de la Resolución referida. De manera que la defensa de la demandada no es de recibo y si bien en la Resolución 08 -1349 del 23 de octubre de 2008, se establece la modificación del modelo organizativo de la Gerenc ia General, no se hace referencia expresa a que dicho cargo deberá necesariamente ejercerse desde dicha central. Además, surge de las declaraciones de la accionante y de la prueba testimonial glosada en autos, que la actora ya se encontraba realizando las tareas del cargo, que luego por concurso le fuera designado, y sin embargo, cumplía dichas tareas desde Montevideo, trasladándose solamente de forma esporádica a la Central de Punta del Tigre, por la que cobraba viáticos. V) Despejada esta cuestión, corresponde analizar los agravios de la actora vinculados a la Resolución del 3 de marzo de 2011, agravios que se consideran de recibo. Examinando las Bases del Llamado a Aspirantes Nº 2010137 para el cargo de Técnico Administrativo CCTT, Grado 11 (Grupo Personal “L”), se advierte con absoluta claridad, que no se especificó en absoluto el lugar de radicación del puesto a cubrir. No se estableció que el ganador del cargo debería radicarse en Punta del Tigre Departamento de San José. Por su parte el test igo FAJARDO, que se desempeñó en el tribunal que actuó en el llamado expresó: “En el llamado no figuraba dó nde era la función, según el dimensionado el puesto es perteneciente a la Jefatura de Punta del Tigre (…) el llamado salió con un título que decía Ce ntrales Térmicas y ningún otro comentario se hizo sobre el llamado” (fs. 57 y vto. y 58). Surge de los AA agregados a fs. 15 que la actora superó el mínimo requerido y que “correspondería gestionar la asignación de la funcionaria Nelly Esther JURICICH MA LLI (C.I. 976.117 -4) como técnico Administrativo CCTT (Grado 11, Grupo Personal “L”, Categoría Retributiva 9) en la sub Gerencia Explotaci ón Turbinas, dependiente de la Gerencia División Generación Térmica” En función de ello, el Gerente General y la Sra. Gerente de Área Recursos y Negocios Conexos dispuso con fecha 29 de diciembre de 2010, “Asignar a la funcionaria Nelly Esther JURICICH MALLI, como técnico Administrativo CCTT (Grado 11, Grupo Personal “L”, Categoría Retributiva 9), en la Sub Gerencia Expl otación Turbinas, dependiente de la Gerencia División Generación Térmica (AA fs. 17). Posteriormente, el 3 de marzo de 2011 se dicta el acto impugnado, en el que se especifica la radicación de la actora en Punta del Tigre. Además, se estableció que, en c aso de que se radicara en Punta del Tigre, no correspondería seguir abonando los viáticos a la funcionaria. Adviértase que en el acto en cuestión, expresamente se admite que en el Llamado a Aspirantes Nº 2010137 no quedó expresamente indicado que la radicación del puesto de referencia era en la Central Punta del T igre (ver fs. 21). El acto impugnado genera agravios a la actora, introduciendo un requisito que no estaba presente cuando se hizo el llamado. En materia de llamados a concurso, es menester que se respeten las bases a carta cabal, y precisamente, esto no aconteció en la especie. Señala CAGNONI -citado más de una vez por este Tribunal (entre otras Sentencia Nº 521/2012) -: “La regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Progra ma como las bases. Y ello porque de otra forma se estaría violando uno de los “más elementales principios inherentes al instituto del concurso” como el de igualdad de las pruebas; así como no puede preguntarse sobre materias que no estaban en el Programa” (CAGNONI, José Aníbal: “El ingreso por concurso a la Administración” en Cuadernos-Estudios de Derecho Administrativo Nº 22, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1968, págs. 173-174). Con su actuación, la Admin istración violó el principio de confianza legítima, y no observó el principio de buena fe que debe presidir todas las relaciones jurídicas, máxime cuando interviene el Estado. Señala al respecto ROTONDO: “La manifestación de la confianza surge de medidas, ejemplos actos de disposición que el administrado adopta o no adopta, ante la conducta seguida por la administración” (ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “Conducta previa de la administración ¿Existe el precede nte Administrativo? En AA.VV.: “Seguridad Jurídica y Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2011, pág. 171” En el mismo sentido DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “El Precedente administrativo”, en Revista de Derecho Nº 05 82010 , UCUDAL, refiere a la aplicación del principio de la “confianza legítima” por la juris prudencia alemana y española. Resulta también de aplicación al caso de autos, la llamada Teoría del Acto Propio. Dicha regla tiene su fundamento en el principio general de la buena fe, la coherencia en el comportamiento y la seguridad jurídica. La contrariedad de la actuación administrativa a estos principios, y en especial su obrar contradictorio, importa la nulidad del acto resistido. Refuerza la argumentación anterior, la cadena de correos electrónicos glosada a fs. 18 vta . de los AA. De su lectur a se advierte el desconcierto existente en orden al lugar físico de desempeño del cargo. Es recién a raíz de estas dudas que la Gerencia del Sector RRHH de UTE dicta el acto impugnado, olvidando que dicho requisito no estaba previsto en las bases. El adi tamento de un requisito no previsto, nada menos que concerniente al lugar de desempeño del puesto de trabajo, claramente es ilegítimo pues se alteran las condiciones de desempeño del cargo para el que la actora oportunamente se presentó. VI) En relaci ón al segundo de los actos impugnados, el que consta en un correo de aplicación que le fuera enviado por el Ente el 30.4.2011, en el que se modifican los datos de INFOTIPO 0008 (datos del sueldo) con validez de inicio 1.2.2011, corresponde su confirmación. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados, la actora fue asignada al cargo (AA fs. 17), pero nunca tomó posesión del mismo. Este hecho es confirmado por el mail que luce a fs. 52 AA del 29 de setiembre de 2011. De manera que, la p artida del 20% por guardias domiciliarias, que estaba asociada al nuevo cargo, no correspondía fuera paga, ya que nunca tomó posesión del cargo en cuestión. Esa partida, la comenzó a pagar UTE a la actora a partir del 1 º de febrero de 2011, y por tal moti vo, dejó de pagarle los viáticos asociados a las funciones que la actora desempeñó trasladándose a cumplir funciones en Punta del Tigre, derecho al cobro que generó por las labor es prestadas en Punta del Tigre. Al respecto son ilustrativas las declaraci ones del testigo GAMBOGGI, quien afirma que los viáticos se dejaron de abonar porque se le pagó la partida del 20% (Guardias Domiciliarias). En definitiva, la actora se traslad ó en varias oportun idades a la Central Puntas del T igre generando el pago de vi áticos, pero no la compensación de 20% (Guardias Domiciliarias), por no haber tomado nunca posesión del nuevo cargo. Corresponde en su mérito, la confirmación del segundo de los actos impugnados. Por estos fundamentos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y anulando la resolución del 3 de marzo de 2011 y desestimando la demanda y confirmando el acto que consta en un co rreo de aplicación que le fuera enviado a la actora el 30 de abril de 2011. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).