Sentencia Definitiva N° 212/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de mayo de 2014. No. 212 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “MONTE CABLEVIDEO S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍ A. Acción de nulidad” (Ficha No. 539/2011). RESULTANDO : I) Que, con fecha 1/9/2011 compareció la promotora demandando la anulación del Decreto No. 414/010 , de fecha 30/12/2010 , dictado por el Poder Ejecutivo y publicado con fecha 13/1/2011, por el cual se modificó parcialmente el R eglamento de Licencias de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto No. 115/003, dando una nueva redacción a sus artículos 24 y 26, estableciendo la siguiente: “Artículo 1 Sustitúyase el artículo 24 del Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto 115/003 de 25 de marzo de 2003, por el siguiente: “ARTICULO 24to.- Graduación. Las sanciones se graduarán en atención a: a) La gravedad y reiteración de la infracción. b) Las dificultades o perjuicios que la infracción ocasione al servicio prestado, a los clientes o usuarios y a terceros. c) El grado de afectación del interés público. d) El grado de cumplimiento de las obligaciones establecidas y demás condiciones fijadas en la licencia, permiso o concesión respecto del servicio en cuestión, si las hubiere. En particular, el abuso de la licencia otorgada al amparo del presente Reglamento y la promoción, despliegue de planes piloto o prestación de servicios sin que se haya concedido la licencia correspondiente, constituir án faltas muy graves. La no cesación de las conductas violatorias determinará, previa intimación, la revocación de la licencia”. Artículo 2 Sustitúyase el artículo 26 del Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto 115/003 de 25 de marzo de 2003, por el siguiente: “ARTICULO 26to.- Causales de Revocación. Procederá la revocación de la licencia en los siguientes casos: a) Cuando el licenciatario no brinde al público los servicios para los que ha solicitado la licencia, al vencimiento del plazo que se le hubiera otorgado para instalarse, despliegue planes piloto o reste servicios diferentes a aquellos para los que ha obtenido licencia, previa intimación de cese de la prestación con plazo de cinco días hábiles. b) Por la i nterrupción de todos los servicios autorizados por 60 (sesenta) días continuos. c) Por no cumplir con los plazos de instalación y puesta en funcionamiento de la red. d) Por causa grave generada en la prestación del servicio o por la reiteración de faltas, según se entienda en resolución fundada. e) Por incumplimiento reiterado del pago de precios o tributos que correspondan a los servicios que presta. f) Por otras razones que así lo justifiquen, de acuerdo a resolución fundada del Poder Ejecutivo” . (fs. 4/5, y 47/ 49 del ppal. , 6 y 7 de los A.A.). Precisó que la legitimación encuentra sustento en su calidad de titular de una Licencia de Televisión para abonados (Clase D), la que fue otorgada por resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Co municaciones (URSEC) No. 280/2003 de fecha 28/8/2003 por lo que resulta destinataria de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Telecomunicaciones y, naturalmente, de las modificaciones que introdu jo el impugnado, las cuales afectan derechos de la que es titular. Afirmó que la disposición pretende prohibir a quienes posean tales licencias, mediante la consagración co mo falta muy grave pasible de ser sancionada con la revocación de aquellas, la posibilidad de desarrollar planes piloto en materia de telecomunicaciones. Sostuvo que el acto carece de fundamentación que permita explicar la razón por la que se introduce tanto la referida prohibición, como la consiguiente sanción. Asimismo, indicó que el Decreto no define el alcance de “plan piloto”, por lo que deja para la Administración, un margen discrecional demasiado amplio para calificar una conducta como tal, lo que adquiere relevancia tratándose de materia sancionatoria. Por otra parte, señaló que la volición desconoció el principio constitucional de reserva de la ley, desde que la prohibición que pretende consagrar no puede ser jamás materia reglamentaria. Citó las consultas agregada s de los Dres. CAJARVILLE y HARGAIN, para subrayar que no existe fundamento justificante del hecho de que la prohibición quede consagrada mediante una norma de rango inferior a la legal. Alegó que el principio de igualdad fue transgredido en la especie, puesto que pretende prohibir el despliegue de planes piloto a quienes son licenciatarios de servicios de tel ecomunicaciones, ubicándolos en un plano desigual frente a aquellos que no tienen tales licencias. Por otra parte manifestó que el Decreto resulta ilegítimo puesto que reprodujo abuso o exceso de poder. Así, el fin debido en la materia -el que debe ser perseguido por la Administración- está consagrado en el art. 72 de la ley 17.296, por lo que la prohibición de desplegar “planes piloto”, sólo podría admitirse si los mismos resultaran contrarios a la consecución de las finalidades consagradas en el referido texto. También se refirió a la existencia de abuso, exceso y desviación de poder sobre la ley 18.159, relativa a la promoción y defensa de la competencia. En tal sentido consideró que el cuestionado se aparta del fin debido, cuando pretende prohibir e l despliegue de los multi referidos planes, sin distingos en relación a casos en que los mismos pudieran conspirar contra la consecución de los objetivos ordenados por la ley. Finalmente expresó que existió desconocimiento del derecho de defensa en vía ad ministrativa, por cuanto lo inobserva al consagrar un procedimiento sancionatorio en el que, luego de una simple “previa intimación de cese de la prestación con plazo de cinco días hábiles”, debe recaer sin más trámite, la sanción de revocación de la licencia. Por lo expuesto solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 93/96 vta. bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Indicó que como surge de su parte expositiva, la modificación dispuesta persigue la protección del sector, acotando expresamente a cada licenciatario privado de servicios de telecomunicaciones al ámbito para el que obtuvo su licencia. Afirmó que dicho ámbito surge de la clasific ación expuesta por el Decreto No. 115/003, en su art. 9 con la redacción dada por el Decreto No. 85/009 del 17/2/2009. Recordó que el Decreto No. 115/003 -en tanto Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones - conforma ju nto con el Decreto No. 114/003 -en tanto Reglamento de Administración y Control del Espectro Radioeléctrico-, el marco regulatorio de esa actividad. Destacó que de los mismos surge la naturaleza de “bien escaso” del espectro radioeléctrico, el objetivo de propiciar su uso eficiente y e l deber del Estado en lo que a su administración y control respecta. Asimismo, recordó que el Considerando II del acto encausado, establece la necesidad de propiciar el crecimiento ordenado del sector, evitando con ello la superposición de servicios, todo en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 72 de la ley 17.296 del 21/2/2001. Manifestó que el art. 4 del Reglamento de Administración y Control del Espectro Radioeléctrico establece que tal actividad incluye entre otras funciones “la elaboración y apr obación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso y la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas”. Por otra parte precisó que la alegada “indefinición de l as conductas punibles” no resulta de recibo , en tanto “plan piloto” refiere al despliegue de proyectos experimentales que excedan el contenido de la licencia que corresponda, constituirán un abuso de la misma y por tanto una falta muy grave. Alegó que el resistido no perjudica a la actora ni viola el principio de igualdad. Manifestó que en virtud de la resolución No. 280/003 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), la empresa actora es titular de una Licencia de Televisión para Abonad os (Clase D), que “habilita la prestación de servicios de televisión por suscripción que requieren la utilización de los medios de transmisión alámbricos e inalámbricos para la difusión de los contenidos”. En tal calidad, sostuvo que le resultó aplicable el art. 15 , literal a), numeral I), del Decreto No. 115/003, lo que implica que en relación a la prestación de sus servicios tuvo la obligación de “estar en condiciones de iniciar la prestación del servicio dentro del plazo máximo de 15 meses contados a partir de la fecha de obtención de la licencia”. Estimó que todo licenciatario dispone de un plazo razonable para iniciar la prestación del servicio habilitado, y es en dicho plazo donde podrá desplegar los planes piloto necesarios para estar en condicio nes de prestar dicho servicio. Pero también aclaró que el licenciatario no puede valerse de su infraestructura para desplegar tales planes, en servicios que exceden el ámbito de la licencia otorgada. Por ello subrayó que lo dispuesto no altera los obj etivos consagrados por el art. 72 de la ley 17.296, sino que acota a cada licenciatario al ámbito de su licencia, que es una de telecomunicaciones y no otra. Finalmente estimó que el derecho a defensa en vía administrativa no requiere de reconocimiento expreso, dado que su aplicación es de principio. En suma, solicitó la confirmación del acto cuestionado, previa noticia del pleito a la URSEC como tercero denunciado. III) Luego de ser noticiada, a fs. 104 /109 compareció debidamente representada la U nidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) evacuando el traslado conferido (Decreto No. 8320/2011, fs. 98). Recordó que de acuerdo a la L ey 17.296 y las modificaciones introducidas por las L eyes 18.046 y 18.719, el Poder Ejecutivo (PE) es el órgano competente para la fijación de las políticas de comunicaciones, por ende posee la potestad discrecional de la determinación de criterios para la fijación de dicha política. Expresó que en el caso , la motivación de la norma reglamentaria impugnada surge del propio acto administrativo, en tanto su Considerando I expresa que se está llevando adelante desde el MIEM un conjunto de acciones para la formulación de políticas nacionales de telecomunicaciones para el diseño de un nuevo marco normativo. De modo que los Considerandos II y III expresan que es necesario propiciar el crecimiento del sector evitando superposición de servicios, y que a tales efectos surge la necesidad de acotar a cada licenciatario de telecomunicaciones, al ámbito para el cual f ue licenciado, todo lo cual constituye su motivación. En relación a la tipificación de infracciones mediante Decreto, señaló que lo que debe estar previsto expresamente y ello es objeto de materia de reserva legal, es la previsión de las sanciones que pu eden corresponder como sucede en el caso. Para ello, distinguió lo tres regímenes sancionatorios existentes, establecidos por las leyes 17.250, 17.296 y 18.159. Añadió que el alcance del concepto de plan piloto, debe tomarse en su sentido natural y obv io, entendiéndose por tal todo proyecto que funciona como modelo o carácter experimental. Subrayó que la prohibición de acciones experimentales en el marco de los servicios del sector, constituye un criterio ya existente en el sector como lo dispone el art. 2 del Decreto No. 734/78 Además, en relación al plazo previsto en el art. 15 del Decreto 115/003, lo juzgó suficiente para poner en prácticas los proyectos y efectuar pruebas experimentales. Precisó que el Decreto resistido, no vulnera el principio del debido proceso, puesto que en la materia rige el Decreto 500/991, modificativas y concordantes, por lo cual su derecho de defensa en el procedimiento administrativo está asegurado. Finalmente en relación a la referencia formulada por el actor a la ley 18.159, expresó que la norma reglamentaria tiende a evitar desequilibrios en la competencia dentro del sector. La búsqueda de lo anterior, se procuró acotando el ámbito de acción a la licencia de la que es titular y, en el caso de quienes no son licenciatarios impidiendo que lleven adelante prestaciones no autorizadas. Concluyó afirmando que el Decreto 414/010 ha sido dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus cometidos y poderes jurídicos atribuidos por ley, en concordancia con el orden jur ídico vigente, por lo que solicitó al Tribunal su confirmación. IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 111) se produjo la que obra certificada a fs. 141 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 147/150, la demandada a fs. 153 y el tercero denunciado a fs. 156/158). V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 361/2013, glosado a fs. 161) aconsejó la anulación del acto cuestionado VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 165), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han satisfecho los presupuestos formales que habilitan el ejercicio utilitario de la acción anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación del Decreto No. 414/010 de fecha 30/12/2010 publicado en el Diario Oficial el 13/1/2011, mediante el cual se procedió a modificar los arts. 24 y 26 del Decreto No. 115/2003, relativos al régimen de graduación de las sanciones y a las causales de revocación de las licencias de telecomunicaciones (fs. 4/5 del ppal.). III) Que las alegaciones de las partes se encuentran ampliamente relacionadas en el Capítulo de Resultandos, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) Los fundamentos que conducen a la confirmación del acto-regla encausado resultan idénticos a los ya explicitados en Sentencia No. 424/2013 de fecha 8/8/2013, dictada en los autos caratulados: "RISELCO S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad (Ficha: 553/11). En la oportunidad , en términos trasladables -subespecie- el Tribunal señaló: “En efecto, no se advierte que la accionante sea titu lar de una situación jurídica que le legitime a accionar, puesto que su interés no tiene la nota de ser directamente lesionado por el acto encausado (art. 309 de la Constitución de la República). La accionante no se encuentra en una situación jurídica subjetiva actual susceptible de ser lesionada en su esfera jurídica por el acto administrativo encausado. Debe de verse que el decreto hostilizado no le irroga perjuicio alguno a la demandante en su posición de legitimación actual, en tanto titular de una Licencia Clase D desde hace años. “...” El centro del embate crítico de la actora, se funda en cuestionar la posibilidad que el decreto establece, de imponer sanciones a aquellos sujetos que desplieguen planes piloto o presten servicios diferentes a aquellos para los que han obtenido la licencia. Se prevé que quienes desarrollen esas conductas, serán pasibles de ser sancionados con la revocación de la licencia. “...” Ahora bien, debe de verse que el decreto impugnado, el consagrar estas sanciones, pre vé que serán pasibles de ser sancionados los licenciatarios. Es decir que, para poder ser sancionado, es necesario haber obtenido la licencia previamente o, en otras palabras, ser un licenciatario. Al momento de promoverse la demanda anulatoria, el acto r no se encontraba dentro del alcance subjetivo del decreto en relación a los servicios vinculados a la Licencia Clase B, porque no era un licenciatario de esos servicios. Por lo tanto, no era pasible de ser sancionado con la pérdida de un derecho que no ostenta. El interés de la actora en la emergencia, carece de la nota de ser directo. Como expresa TARIGO: “Que el interés deba ser directo significa tanto como exigir que ese interés sea existente, inmediato, no eventual o futuro;…” (TARIGO, Enrique E: “ Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, FCU, Montevideo, 2004, pág. 30). El hecho de que la parte actora esté comprendida en una situación jurídica subjetiva que le legitime a ejercitar la acción de nulidad ante el Tribunal, o en otras palabras, su legitimación activa, es un presupuesto necesario para que el Tribunal pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo del asunto. Y además, su ausencia, resulta relevable de oficio. Cabe recordar lo dicho en la reciente sentencia No. 12 9/2011 de fecha 24.2.11 donde el Tribunal dijo: “… la empresa demandante no ha invocado ni logrado acreditar, ser el titular de un derecho vulnerado por el decreto en causa; pero tampoco aducido la titularidad de un interés directo, personal y legítimo, que haya sido afectado por el mismo, presupuesto éste vital, que el Tribunal puede y debe relevar de oficio, desde que se trata de un aspecto sustancial, en el ejercicio de la jurisdicción anulatoria (Cf. Giorgi, ob. Cit. Ps. 31 -33, 67 -71 y 187 -188; Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 574; Prat, J. en “Derecho Administrativo” t. V, vol. 3, p. 169; Torello -Véscovi en “El Nuevo Régimen del T.C.A.”, edit. IDEA, 1984, p. 56.” Ha expresado el Cuerpo con anterioridad, en la Sentencia No. 106/2007: “Como expresó en su oportunidad la Comisión de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes: “No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el sólo interés legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente como legitimación para promover este contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular. Por consiguiente, el titular de la acción debe justificar la existencia de un interés directo de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado” (citado por GIORGI, H. en “El Contencioso Administrativo de Anulación” pag. 187) (Sent. 69/03). En consonancia con este concepto de la doctrina, el Cuerpo ha fallado con anterioridad requiriendo el requisito de la prueba respecto de los elementos que componen la pretensión anulatoria. Así, sostuvo: “El Tribunal tiene dicho que "en nuestro derecho positivo, dispone de la pretensión anulatoria el titular de un derecho o de un interés p ersonal, directo y legítimo violado o lesionado por el acto dictado contrariando una regla de derecho o con desviación exceso o abuso de poder” (Constitución: art. 309; D. L. 15.524: art. 23)". "Por consecuencia, quien pretende un fallo anulatorio debe acr editar, imprescindiblemente, hallarse en esa particular situación frente a la volición administrativa que impugna” (Sents. 612/88; 879/96; 333/97).” Así pues, concretamente, la accionante necesita acreditar -y no logra hacerlo en el sub-judice- la exist encia de una lesión efectiva y directa; no siendo de recibo, que se invoque una mera eventualidad de perjuicios que a la parte podría producirle el acto que se resiste. Aún en caso de adoptarse la tesis amplia sobre la legitimación, impulsada por DURÁN MARTÍNEZ, este autor, si bien admite la existencia de un daño futuro, entiende que éste debe revestir el carácter de inequívoco (así: DURÁN MARTÍNEZ, Augusto; “Contencioso Administrativo”, FCU, Montevideo, 2007, pág.117). Obsérvese que, en la emergencia , la actora invoca un daño eventual o potencial por la realización de hipotéticas pruebas técnicas aún no implementadas, que podrían eventualmente ser pasibles de sanción administrativa con la nueva reglamentación aprobada; por tanto, no se acreditan en la especie, un daño cierto, directo, inequívoco (Cf. Sentencia Nº 640/2011, entre otras). Por ende, y en definitiva, lo que sella la suerte de la actora es el hecho de no encontrarse comprendida en una situación jurídica subjetiva lesiva que le legitime a accionar en sede de nulidad contra el acto enjuiciado, pues su interés actual carece de la nota de ser directo tal como lo exige el art. 309 de la Constitución de la República. Se trata de un presupuesto esencial para el dictado de una sentencia de mérito anulatoria, cuestión que puede y debe ser relevada de oficio por parte de la Corporación y determina el rechazo de la pretensión anulatoria incoada. (…) Por último, debe señalarse que, como resulta evidente, al haberse relevado la ausencia del multicit ado presupuesto de la titularidad de la acción, resulta innecesario ingresar al examen de la cuestión sustancial.” Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose en la emergencia de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda anulatoria incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Tobía (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).