Sentencia Definitiva N° 110/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de marzo de 2014. No. 110 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERRARI GRECCO, JORGE ANTONIO Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 697/09). RESULTANDO : I) Que con fecha 27/10/09, a fojas 7, comparecieron Jorge Antonio FERRARI GRECCO, por sí y en representación de GLARIEN S.A., y Gerardo Daniel FERRARI IZQUIERDO, en representación de FERVIV S.R.L., quienes entablaron demanda d e nulidad contra la Resolución dictada por el Ministro de Salud Pública, de fecha 13 de enero de 2009, por la cual se resolvió no hacer lugar a la habilitación de farmacia solicitada por FERVIV S.R.L. Destacó, en primer lugar, que Jorge FERRARI y las sociedades comerciales GLARIEN S.A. y FERVIV S.R.L., si bien formalmente son personas diferentes, conforman en la realidad sustancial un conjunto económico, que responde a los intereses de un mismo núcleo de personas físicas, a saber, del Sr. Jorge FERARRI y su familia; dicha realidad sustancial, fue la que determinó que las sociedades comparecieran en el expediente administrativo en forma indistinta, aunque siempre representadas por una misma persona física, que es a su vez el único y principal interesado desde el punto de vista sustancial. Manifestó que es tal conjunto económico, tal emprendimiento, y todos y cada uno de sus integrantes, los que tienen interés en la concesión del permiso de farmacia a FERVIV S.R.L.; la existencia de dicho conjunto econó mico es el fundamento o causa que explica el “lapsus calamiti” o error material que se produce en la comparecencia del escrito de agotamiento de la vía administrativa (recursos de revocación y jerárquico). Explicó que FERVIV S.R.L. solo existe por cuan to GLARIEN S.A, por su carácter de sociedad por acciones al portador (no personal), no puede según la legislación vigente ser titular de permiso de farmacia, lo que obligó a la constitución de una sociedad personal (FERVIV S.R.L.), a cuyo nombre se gestionó el permiso. Concluyó al respecto que, en la comparecencia del escrito de recursos, el Sr. FERRARI manifiesta comparecer por GLARIEN S.A., cuando en realidad y como resulta de todo el resto del acto, lo hace por FERVIV S.R.L., lo que resulta definitiv amente corroborado por la petición final, que no es otra que la revocatoria de la negativa a habilitar a favor de FERVIV S.R.L. la farmacia reservada con el nombre de “FARMACIA COLÓN”. En cuanto al fondo, sostuvo que el acto impugnado es ilícito o ilegítimo, por cuanto viola la norma jurídica contenida en el art. 6º, num. 5º, de la Ley 15.703, en la redacción dada por el artículo único de la Ley 17.715; es en virtud de la errónea aplicación de dicha disposición, que se ha negado el permiso solicitado por los comparecientes. Expresó que la discusión se centra, principalmente, en qué implica el requisito referente a la cantidad de habitantes y el número de farmacias, cuál es la correlación que debe existir entre ellos, y cómo debe medirse la misma; mie ntras que la Administración sostiene que al referirse la ley a “ciudades, villas o pueblos” alude dentro del concepto de ciudad a la totalidad de Montevideo, los comparecientes entienden que, de acuerdo con el inequívoco espíritu de la ley a aplicar, en Mo ntevideo debe distinguirse según las zonas y/o barrios. Afirmó que el bien jurídico tutelado por la ley es la salud de la población, y que la reglamentación de la instalación y el funcionamiento de las farmacias no obedece a otra cosa que a asegurar la existencia de una o más farmacias al alcance de todas y cada una de las personas, porque las mismas cumplen un cometido que va más allá de su propietario, ya que llenan necesidades colectivas, como lo es acercar medicación a la población; lo que se busca es evitar que, persiguiendo únicamente un fin económico, se instalen muchísimas farmacias en una zona donde exista gran afluencia de público, mientras que en otras no exista siquiera una, por carecer dicha zona de interés comercial. Señaló que, aparentemente, la Administración se estaría conformando con que, a nivel abstracto, se proveyera a la población un servicio efectivo; aquella hace la división y obtiene un número inferior a 5.000, por lo que concluye que no puede habilitar más farmacias en la ciudad de Montevideo; para los actores, en cambio, la obtención de ese número no garantiza en absoluto que todas las personas tengan un razonable acceso a los servicios que las farmacias brindan; por tal motivo, no puede sostenerse válidamente que la ley, al referirse a “ciudades, villas o pueblos”, no permita distinguir dentro de Montevideo entre los diferentes barrios, zonas o regiones, máxime cuando ello se hace en la discusión parlamentaria del proyecto de ley. Puntualizó que la mayoría de los informes producidos en el seno de la Administración le dan la razón a los comparecientes, especialmente los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno y de la Asesoría Letrada de la Presidencia de la República. Indicó que, según datos actualizados de la I.M.M., la zona de Colón pertenece al Centro Comunal Nº 12, junto con Lezica y Melilla, barrios que integran la zona de “influencia” señalada por las farmacias que, por expediente Nº 4597/2005/1, se opusieron a la autorización de la FARMACIA COLÓN, dado e l número de farmacias existentes en la zona; de acuerdo a datos del Censo Nacional de Hogares 2004, realizado por el I.N.E., la habilitación de esta instalación farmacéutica en la zona elevaría el índice de 6.780 hab./ farmacia, siendo el actual de 7.600 h ab./ farmacia, lo que redundaría en mejoras para la salud de la población. Concluyó que, por los argumentos vertidos, deberá anularse el acto procesado, por violación de la norma jurídica citada, permitiéndose que los comparecientes anexen al comercio de su propiedad (“PAÑALERA COLÓN”), un local de farmacia que será conocido como “FARMACIA COLÓN”. II) Con fecha 24/2/10, a fs. 27 del expediente principal, compareció la representante del Ministerio de Salud Pública, a efectos de evacuar el traslado co nferido y solicitar el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Luego de reseñar los antecedentes del acto encausado, expresó que el mismo se basó en la estricta aplicación, por parte del Ministerio, de la normativa vigente a cerca de la apertura de farmacias, a saber, las leyes 15.703 y 17.715, y en cumplimiento de los cometidos que le asigna su ley orgánica 9.202. Afirmó que, de los antecedentes administrativos reseñados, no surgen elementos de ilegitimidad, ni que se haya incurrido en apreciaciones sustancialmente erróneas o en valoraciones antojadizas; la pretensión de nulidad se finca en una mala interpretación de la ley por parte de la Administración, sin embargo, tal extremo no constituye una causal de nulidad de los actos administrativos, por lo cual no puede existir ilegalidad cuando la Administración no ha hecho más que aplicar las normas que regulan la materia. Sostuvo que el criterio de la ley es estrictamente objetivo, y no cabe lugar a apreciaciones subjeti vas; por tanto, carecen de valor las suposiciones o valoraciones realizadas por el accionante respecto del espíritu de la ley, y sus consideraciones o forma de interpretar la norma. Adujo que la población estimada para el departamento de Montevideo es de 1.340.274 personas, y el número de farmacias de primera categoría en el mismo es de 562, por lo cual, hay una farmacia por cada 2.835 habitantes; de acuerdo con ello, no se cumple con lo dispuesto en el art. 6º, inc. 5º, de la Ley 15.703, en la redacció n dada por la Ley 17.715, por lo cual, existe un impedimento para autorizar la habilitación preventiva, por lo que la solicitud no puede prosperar. En suma, solicitó el rechazo de la demanda instaurada. III) Por Auto Nº 1354/2010 de fecha 5/3/10, a fs. 32, se abrió el juicio a prueba. IV) Con fecha 21/4/10, a fs. 41, compareció nuevamente la parte actora, a efectos de interponer excepción de inconstitucionalidad del num. 5º del art. 6º del Decreto Ley 15.703, en la redacción dada por el artículo único de la Ley 17.715. V) La Corporación, por Sentencia Nº 999 de fecha 25 de noviembre de 2010, decidió, por mayoría, dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, y remitir las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia (fs. 57). VI) Se des arrolló a continuación el proceso de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte, el cual culminó con el dictado de la Sentencia Nº 3632 de fecha 28 de setiembre de 2011, por la cual se desestimó el excepcionamiento opuesto (fs. 95). VII) En cuanto a la prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 115; la actora produjo la suya de fs. 35 a 40, 47 a 51, y 107 a 109, en tanto la demandada no produjo prueba alguna. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la demandada en 255 fojas. Con posterioridad alegaron las partes; la actora lo hizo de fs. 119 a 124 vto., y la demandada a fs. 127 y vto. VIII) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 134/2013, a fs. 130), aconsejó el acogimiento de la acción incoada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede de nulidad. II) Que el Tribunal, sin compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria incoada en mérito a los fundamentos que se explicitarán. II.1.- En efecto, se impu gna en autos la Resolución dictada por el Ministerio de Salud Pública con fecha 13 de enero de 2009, por la que se dispuso “1º) No hacer lugar a la habilitación solicitada por la firma FERVI S.R.L., Farmacia Colón, sita en Avda. Garzón 1838 de esta ciudad” (AA: fs. 220/220vto.). II.2.- Dicha volición fue útilmente impugnada mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio (AA: fs. 223/232). Y, al no haberse expedido a su respecto la Administración en los plazos legalmente establecidos (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292), operó su denegatoria ficta. Luego, la demanda anulatoria debe reputarse deducida en tiempo y forma, el día 27 de octubre de 2010 (fs. 17). III) Tras el análisis detenido del sub causa, la Corporación concluye que no le asiste razón a la parte actora en su reclamación anulatoria contra el acto en causa. Emerge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada, que con fecha 23 de noviembre de 2005 el Sr. Jorge Antonio Ferrari Greco (en representación de la FERVIV S.R.L.) presentó nota ante el Ministerio de Salud Pública a fin de que se le autorizara la apertura de un local de farmacia a ubicarse en la Avda. Garzón Nº 1 838, y con nombre comercial ya reservado de “Farmacia Colón” (AA: fs. 60). Solicitud que fuera denegada por la referida Secretaria de Estado mediante la emisión del acto en causa; esencialmente, en razón de que dicha petición no cumplía con la exigenci a prevenida en el numeral 5º del art. 6 del D.L. Nº 15.703, en la redacción dada por el artículo único de la Ley Nº 17.715. IV) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran convenientemente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual impone remitirse brevitatis causae. V) La pretensión de la demandante constituye innegablemente una solicitud de apertura y/o habilitación de un establecimiento de farmacia de 1ª categoría (extremo nunca controvertido en vía administrativa y jurisdiccional) y, en consecuencia, resultó aplicable la Ley Nº 17.715, vigente desde el 28 de noviembre de 2003, que complementó el art. 6º de la Ley Nº 15.703, que dispuso: “ 4) Toda nueva farmacia de esta categoría q ue sea habilitada su instalación dentro del territorio nacional, donde ya existen otras habilitadas de igual categoría, deberá estar a una distancia no menor a trescientos metros de las mismas, por el camino transitable más corto. 5) Se tomará como limitan te para la habilitación de toda nueva farmacia de esta categoría, la correspondencia entre el número de habitantes y la cantidad de farmacias existentes. Las mismas podrán ser habilitadas cuando se supere el número de cinco mil habitantes por farmacia exis tente. La mencionada restricción regirá únicamente para cuando en las ciudades, villas o pueblos existan por lo menos dos farmacias de esta categoría”. V.1.- Precisamente, en el casus, la denegatoria ministerial fincó en la constatación de que, preten diéndose la habilitación de una nueva farmacia en la ciudad de Montevideo, la misma no cumplía con el requisito limitante señalado en el referido numeral 5º de la norma jurídica citada. Es opinión del Tribunal que la letra de la ley es por demás clara y concluyente, lo que impide al intérprete desatender el tenor literal de la misma para consultar su espíritu (Cf. Sent. Nº 131/2009); atrapando indudablemente la pretensión de la actora movilizada en vía administrativa (arts. 17 y ccs. del Código Civil). En efecto, véase que el requisito incumplido refiere a la correspondencia que debe existir entre el número de habitantes y la cantidad de farmacias existente, de modo tal que la habilitación de toda nueva farmacia exige que se supere el número de cin co mil habitantes por farmacia existente, toda vez que “ en las ciudades, villas o pueblos existan por lo menos dos farmacias de esta categoría”. Entonces, si está por demás claro que las dimensiones territoriales que la ley exige tomar en cuenta no son otras que las de: ciudades, villas o pueblos , sí resulta por demás evidente que la nueva farmacia cuya habilitación se pretendía estaría ubicada en la ciudad de Montevideo (no habiendo sido contemplado por la ley a los fines de la correspondencia entre el número de habitantes y la cantidad de farmacias, la existencia de zonas o barrios dentro de una ciudad, villa o pueblo); y, si como fuera debidamente acreditado en autos, la ciudad de Montevideo contaba en el año 2004 con una población de 1:325.968 habitantes -calculada para el año 2008 en 1:340.273 (AA: fs. 193/194)-, la existencia en la ciudad de Montevideo de 562 farmacias (AA: fs. 184/192), arroja en definitiva que hay una farmacia de primera categoría cada 2.385 habitantes; lo cual se constituye en un obstáculo insalvable para acceder a la pretensión de la demandante. V.2.- Deberá, asimismo, tenerse siempre presente que el contralor jurisdiccional propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se encuentra circunscrito a un control de legalidad o juridicidad del acto administrativo. En otras palabras, es la jurisdicción de anulación de los actos administrativos contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder (art . 309, inc. 1º, de la Constitución de la República) y lesivos de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo de una persona pública o privada (art. 309, inc. 3º); excluyéndose de la competencia de este Órgano juzgador el contralor sobre el méri to, justicia o conveniencia de la actuación administrativa (Cf. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, págs. 47 y ss.). VI) Tampoco obra en el ocurrente atisbo alguno de una eventual desviación de poder en el accionar del Ministe rio de Salud Pública. No obra prueba alguna de un vicio de tal entidad en este proceso; más allá de que de alegarse, acarrea la necesidad de la prueba de la existencia de una finalidad ajena al servicio o al bien público propio del servicio (Cf. SAYAGUÉS L ASO, Eduardo: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Pág. 449; CAJARVILLE, Juan P.: “Invalidez de los Actos Administrativos (en la ley 15.524)”, Pág. 39; Sents. 348/988, 1179/92, 360/997, 351/997, 536/998, 783/999, 441/001, etc.). Por los expresados fundamentos y, lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su consecuencia, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía, Dr. Preza, Dr. Harriague (r. ), Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).