Sentencia Definitiva N° 101/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de marzo de 2014. No. 101 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CAVIGLIA LACALLE, OSCAR FRANCISCO Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad" (Ficha No. 766/11). RESULTANDO : I) Que , con fecha 10/11/11, comparecieron los promotores (fs. 2 y ss.) demandando la anulación de la resolución N o. 384/2010, de fecha 11/11/10, dictada por la Dirección Nacional de Minería y Geología, mediante la cual se dispuso otorgar permiso minero de prospección sobre, entre otros, el terreno propiedad de los accionantes, en los que existen cultivos forestales (fs. 47/48 A.A.). En lo inicial, indicaron que tomaron conocimiento de la atacada en forma extraoficial, puesto que se notificó incorrecta mente la misma en el domicilio de su madre, Sra. Inés Lacalle De Herrera, por lo que la comunicación resultó desajustada al orden jurídico, debiendo reputarse como tempestivos los recursos de revocación y jerárquico interpuestos con fecha 30 de marzo del año 2011. En lo sustancial precisaron que , entre los terrenos sobre los que se otorgó el permiso de prospección por el impugnado, se encuentra el terreno de su propiedad, Padrón N o. 13.331, forestado ori ginalmente desde el año 1992, cuyos segundos rebrotes se cosecharán en el año 2017 aproximadamente, habiendo sido vendid a la propiedad y posesión del mencionado corte a Forestal Oriental S.A. (fotografías de fs. 81/91 A.A). Alegaron que el art. 65 del C ódigo de Minería dispone que, la actividad minera no podrá practicarse en terrenos cultivados, salvo que la DINAMIGE considere que las mismas son indispensables, en cuyo caso podrá autorizarlas. Razón por la cual , para legitimar la afectación del terreno de 111 hectáreas, forestado, debió existir un planteo del gestionante del permiso alegando la indispensabilidad de la prospección solicitada, debiendo determinar la DINAMIGE al mismo tiempo, las medidas de seguridad que entendiera necesarias. Destacaron que, nada de esto ha ocurrido en el procedimiento administrativo incoado. Expresan que la cuestionada resulta contraria a Derecho, por haber sido dictada en clara violación de los principios de imparcialidad y verdad material. En definitiva, solicitaron la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 10/14 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Sostuvo que los accionantes solicitaron erróneamente la anulación de la resolución, ya que lo solicitaron en forma integral , cuando en principio, serían propietarios de uno solo de los terrenos a los que afecta la precitada resolución, calidad que, además, aún no surge acreditada. Expresó que la parte act ora ha sido debidamente notificada, puesto que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Código de Minería respecto a la notificación a domicilio, en tanto se dejó cedulón en el domicilio denunciado por la gestionante. Respecto de la alegada violación del principio de imparcialidad , sostuvo que no le asiste razón a los accionantes, habida cuenta que la petición minera no impide a los propietarios ejercer actos de dominio sobre los predios, ya que el permiso de prospección refiere única y exclusivamente a uno de estudio. Por esta misma razón, indicó que de acuerdo a lo establecido en el Código de Minería, las tareas descriptas no son susceptibles de causar daño en terreno alguno, máxime cuando está prevista la indemnización por los daños causados a los inmuebles o sus mejoras. Destacó que la prospección no resulta puramente actividad minera sino geológica, es decir, abocada al estudio de la tierra para verificar si en la misma existen yacimientos minerales. Por consiguiente, precisó que el art. 65 del Código de Minería no ha sido violado, ya que incluso en áreas forestadas, ambas actividades pueden coincidir y en la práctica así ha sucedido. En suma, solicitó la confirmación del acto cuestionado. III) Abierto el juicio a prueba , las partes produjeron la que obra certificada a fs. 34 , y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 36/39 y la demandada a fs. 42). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N o. 157/2013 glosado a fs. 49) aconsejó la anulación del acto administrativo cuestionado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 52), la que , previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Procede inicialmente destacar , que en la especie se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869).- Porque, la resistida debe reputarse tempestivamente impugnada, en tanto fue notificada en forma defectuosa en el domicilio de la madre de los comparecientes, propiedad que según manifiestan al tiempo de la comunicación se encontraba en venta (f s. 2 vta. del ppal.), corroborado por la declaración de aquélla recabada por la Sede (fs. 30 Ibídem).- Debe necesariamente descartarse, en la emergencia, la pretensa aplicación por parte de la accionada del art. 33 del Código de Minería (en la redacción dada por el art. 302 de la Ley 16.170), habida cuenta que la modalidad de notificación que regula la mentada disposición refiere a la actuación por la que se dispone el otorgamiento de vista previa a los propietarios del inmueble que gravará la SERVIDUMBRE . Sin perjuicio de anotarse, que el mencionado dispositivo regula la declaración de la servidumbre minera, CON EXCEPCIÓN DE LA DE ESTUDIO (hipótesis que se perfila en el subespecie).- Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir, que la accionada pretende relevar el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la acción anulatoria, con fundamento en la aplicación de una disposición normativa que refiere a otro supuesto de hecho. Porque, debe de verse, que en la especialidad del caso se controvierte la efectividad y regularidad jurídica de la notificación realizada del acto administrativo impugnado y objeto de la pretensión anulatoria en estos obrados.- Por este motivo, y teniendo en consideración, que la Administración no dio cumplimie nto a las formas establecidas en el art. 317 de la Constitución de la República y art. 4 de la Ley 15.869, corresponde considerar la vía impugnativa actuada como interpuesta en tiempo útil para acceder a la Jurisdicción Contencioso-Anulatoria.- En el sub-iudice, no habiendo mediado notificación personal de los interesados, cobran aplicación las argumentaciones expuestas por el Tribunal en Sentencia No. 143/2008, en la que siguiendo la posición de CAJARVILLE ha expresado que: “... el conocimiento informal por el interesado de un acto administrativo, de procedimiento o final, no suple la notificación aunque fuera probado . Pero ese interesado que ha tomado conocimiento del acto sin haber sido notificado puede reconocerlo así expresa o implícitamente y darse por notificado . En este caso la notificación se perfecciona con una actividad del interesado , que no tiene que consistir en una declaración formal, sino que puede estar contenida en el ejercicio de defensas o interposición de recursos . La fecha de notificación será la de declaración expresa, ejercicio de defensas o interposición de recursos, salvo que el interesado reconozca otra fecha como la del conocimiento del acto" (Cajarville, Juan Pablo, en “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/91”, Edit. I DEA, pág. 119; y Conf. Sents. 431/06, 526/01, 489/97)” -el subrayado no está en el original-.- La fecha de interposición del recurso por parte del interesado, constituye la declaración específica y necesaria erigida como momento de pleno conocimiento de la integralidad del acto administrativo. De lo contrario, la tesitura de la demandada implicaría, en los hechos, malograr el acceso a la jurisdicción a través de objeciones formales dudosas, que por su incertidumbre de base no tienen aptitud jurídica para negar la admisibilidad de la acción anulatoria (Cfe. Sentencia No. 216/2012, entre otras).- II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 384/2010, de fecha 11/11/2010 , dictada por la Dirección Nacional de Minería y Geología, mediante la cual se otorgó a la gestionante MINERA SAN GREGORIO S.A., el permiso de prospección solicitado, en busca de oro, afectando los predios padrones Nos. 1359, 1360p, 1361, 1362, 1366, 1368, 1424, 10108, 10726, 11003, 11241p, 12912 y 13311, ubicados en la 9° Sección Catastral del Departamento de Florida, en un área total 794 hás . 9892 m2.- Asimismo, por el impugnado se estableció servidumbre de estudio sobre los mismos inmuebles, y como plazo de vigencia del permiso otorgado, el de 24 meses a partir de la fecha de la notificación del acto (fs. 47/48 A.A.).- III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente detalladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) La accionante se agravió, en lo medular, por entender que se vulneró el art. 65 del Código de Minería que establece: “Las labores mineras no podrán practicarse en terrenos cultivados, a una distancia menor a 40 metros de un edificio o de una v ía férrea o de un camino público, a 70 metros de cursos de agua, abrevaderos o cualquier clase de vertientes. Si las labores mineras en dichas zonas fueran indispensables, la Dirección Nacional de Minería y Geología podrá otorgar una autorización especial a ese fin, prescribiendo las medidas de seguridad que correspondan.”.- El elemento central y gravitante que define la controversia, estriba en determinar si la actividad de prospección -que habilita el permiso en cuestión- corresponde sea categorizada o no como actividad minera.- Y ello por cuanto de la certificación notarial obrante en los antecedentes administrativos (fs. 22/23, especialmente fs. 23 A.A.), surge plenamente acreditada la calidad de propietarios de los accionantes, del inmueble padrón No. 13.311, afectado por la decisión administrativa.- Conforme se desprende de las fotografías agregadas a los antecedentes administrativos, resulta por demás comprobada la existencia de explotación forestal dentro del terreno y las plantaciones allí exis tentes (fs. 81/91 A.A.), extremos que, por otra parte, no fueron controvertidos puntualmente por la demandada (hecho admitido) al igual que la fecha y lugar en que las fotografías fueron tomadas.- VI) Pues bien, acreditados los extremos anteriores por parte de los actores, en especial a la circunstancia de que el terreno se encontraba forestado, puesto que “ Las labores mineras no podrán practicarse en terrenos cultivados”, salvo que exista por parte de la Dirección Nacional de Minería y Geología “autorización especial a ese fin, prescribiendo las medidas de seguridad que correspondan”, corresponde determinar si el permiso de prospección implica y abarca la “labor minera”.- Sobre este punto, el Tribunal se ha expresado con anterioridad señalando que: “De acuerdo a lo previsto en el art. 10 de dicho ordenamiento, constituye derecho minero entre otros, el “derecho de prospección”, el cual consiste en “el derecho a realizar en un área determinada todas las labores de búsqueda de una o más sustancias minerales, con exclusión de toda otra persona”. En consecuencia, el denominado “permiso de prospección” se debe incluir dentro de la actividad minera, la cual es regulada por el Código de Minería como un todo, y no de manera aislada de acuerdo a las distinta s etapas que componen el proceso minero -prospección, exploración y explotación-. (…) En el mismo sentido, el art. 18 del Código establece que: “La prospección y exploración de yacimientos minerales y la explotación de minas sólo puede hacerse: (…) B) En virtud de un título minero”. En suma, concluye que la prospección constituye efectivamente actividad minera, por lo cual resulta aplicable a la misma lo dispuesto en el art. 29 del Código Minero…” (Sentencia No. 535/2011).- El mismo pronunciamiento, revalida lo dispuesto en la Sentencia No. 65/2006, para considerar la violación del art. 65 del Código de Minería, al señalar: “Y bien, de acuerdo a los elementos de juicio que emergen de los antecedentes administrativos y de la presente causa, resulta evid ente que, para legitimar el acto de afectación de los referidos predios, debió existir una autorización a tal efecto y el otorgamiento de medidas de seguridad , sin que surja de las referidas actuaciones, que hayan sido dictadas. Ergo, la resolución impugnada se dictó en abierta violación al art. 65 del Código de Minería y ello es motivo bastante para acoger la pretensión anulatoria invocada en autos”.- Por igual, el Cuerpo ha expresado: “En lo que concierne a la defensa de la demandada fincada en la inapl icabilidad en la especie de las disposiciones contenidas en el art. 65 del Código de Minería, el Tribunal ha considerado que las labores de prospección constituyen “labores mineras” y que los terrenos forestados constituyen “terrenos cultivados”, por lo qu e resulta aplicable el art. 65 del Código de Minería, debiéndose acreditar la “indispensabilidad de las labores mineras” si es que se va a otorgar la prospección en terreno forestado, en uso de una facultad excepcional de la DINAMIGE (Sentencia N° 488/07, 658/07, y más recientemente las Nos. 480/2011, 535/2011 y 191/2013).- Expresa CAPUTO: “Cuando hay actividad agraria en la zona a trabajar mineramente, en principio no podrá realizarse allí actividad minera. Si bien la disposición citada (art. 65) habla d e ‘terreno cultivado’, debemos entender cultivado como sinónimo de trabajado agrariamente; campo cultivado se opone a campo yermo, y más precisamente se refiere a campo trabajado, no limitándose a trabajado mediante implantación de cultivos, sino que podrí a ser agrícola o ganadero el tipo de trabajo de campo en sí. Se requerirá, cuando fuera “indispensable” realizar en concreto en dicho sitio la actividad minera, una autorización especial de la Dirección de Minería, que podrá o no darla. Y por ello, en defi nitiva se apreciará en cada caso qué actividad prevalecerá. Sin embargo, es importante tener presente que en principio la actividad agraria excluye a la actividad minera en dicha zona y tan sólo la “indispensabilidad” a juicio de la dirección de Minería po drá hacer posible dicha actividad” (Cfme. CAPUTO, Alfredo. “Conflictos entre productores mineros y agrarios a la luz del Código de Minería”. LJU. Tomo 101. Año 1990. Págs. 15 y ss.). En el caso, debió atenderse a la prevalencia de la actividad agraria que consagra el art. 65 del Código de Minería, por sobre la actividad minera. En los casos que dichas actividades entren en conflicto queda impedida la actividad minera salvo que la Dirección de Minería por resolución fundada otorgare una autorización espec ial, si fuera indispensable en ese lugar la realización de la actividad. En el expediente que dio origen a la resolución que se procesa en autos, ningún recaudo tuvo la Administración al conceder el permiso… ” (Sentencia No. 434/2013).- Con tales enten dimientos, luego de concluir que la actividad de marras debe ser categorizada como labor minera, y existiendo un terreno titularidad de los promotores que se encontraba cultivado, debe ciertamente admitirse que le asiste razón a aquéllos. La Dirección Naci onal de Minería y Geología pudo haber concedido una autorización especial -al amparo de lo dispuesto en el citado art. 65 eiusdem -, prescribiendo las medidas de seguridad exigidas, lo que no ocurrió en la especie, inobservando la regla de Derecho aplicable.- VII) En cuanto a la violación del principio de verdad material (ex arts. 2, lit. d), y 4 del Decreto No. 500/991), la Administración desconsideró la situación actual en la que se encontraba el predio, no procurando a través de los medios disponibles a su alcance, conocer la realidad de los hechos, y el eventual conflicto entre actividades, como en la emergencia se verificó.- Como enseña GORDILLO: “… la administración debe ajustarse a los hechos reales, a la verdad material prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y probados por el particular o no, resulta que la carga procesal, de averiguar esos hechos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la correcta solución del caso, recae sobre ella. Si la decisión administrativa no se ajusta a t ales hechos reales, aunque ello resulte de una falta de información no subsanada por el particular, el principio de la verdad material lleva a igual conclusión: el acto que no se ajusta a la verdad de los hechos se encuentra viciado.” (GORDILLO, Agustín: “ Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, Tomo 4 “El procedimiento administrativo”, Capítulo VII, 10ª Edición, Buenos Aires, F.D.A., 2010, pág. VII-3).- Sin perjuicio de anotarse, que en el procedimiento administrativo iniciado por el gestiona nte del permiso de prospección que diera mérito al dictado del acto administrativo cuestionado, la Administración no se encontraba vinculada por los elementos de juicio aportados por el solicitante, en tanto disponía de potestades inquisitivas para aprecia r con mayor profundidad y rigor los extremos que sustentaron la solicitud. Es más, debió existir un planteo del peticionante del permiso, invocando la indispensabilidad de la realización de la actividad proyectada, para que la accionada en uso de su facultad excepcional, pudiera considerar el eventual otorgamiento de una autorización especial al respecto, prescribiendo las medidas de seguridad que entendía necesarias, en protección de los cultivos (Cfe. Sentencia No. 817/2006).- La liviandad en la categor ización de los terrenos cultivados propiedad de los reclamantes, perjudicó irremediablemente a los promotores, correspondiendo la anulación del acto en la fase de cuestionamiento.- VIII) Por último, y en lo que respecta a la denunciada violación del pr incipio de imparcialidad (ex arts. 2 , lit. a), y 3 del Decreto No. 500/991), se estima que le asiste razón a los demandantes, habida cuenta que el órgano público, por su actuación defectuosa, no procuró reunir todos los elementos necesarios para acceder a una decisión ponderada, considerando todos los intereses particulares involucrados . Por lo demás, actuó sin objetividad, con un soporte probatorio inadecuado a efectos de dictar una sopesada decisión, en el ejercicio de su función preponderante; dando preeminencia -en base a su actuación superficial- a la solicitud del gestionante del permiso por sobre los intereses contrapuestos de otros afectados y necesarios partícipes del procedimiento administrativo incoado.- En doctrina, CAJARVILLE no admite la impa rcialidad de la Administración ni puede serlo en el conflicto entre el interés general y el particular, pero sí debe serlo necesariamente ante el conflicto entre varios intereses particulares que pueda plantearse o estar implicado en el procedimiento admin istrativo (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición actualizada y ampliada, 2012, págs. 185/186). En el caso, la gestión de ese conflicto entre intereses particulares contrapuestos, se resolvió robusteciendo con el obrar antijurídico de la Administración, el interés del solicitante del permiso. No se dio cabida o participación relevante a los afectados por la medida administrativa perjudicial en sus esferas personales o bien prescindió de indagar sobre la si tuación actual de los predios (que se encontraban cultivados).- Por lo expuesto, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal , por una nimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía (r.), Dr. Preza, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Fernández de la Vega. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).