Sentencia Definitiva N° 45/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de febrero de 2014. No. 45 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PINTA CATANIA, ANTONIO ALDO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN DE FERROCARRILES DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 257/11).- RESULTANDO : I) Que, con fecha 14/4/2011, comparecieron (fs. 2/9) los promotores demandando la anulación de la resolución No. 305/2010 de fecha 20/9/2010 (Acta No. 2) dictada por el Directorio de la Administración de Ferrocarriles de l Estado (en adelante AFE), por la cual, entre otras cosas, se dispuso suprimir a partir del 1/10/2010 toda partida mensual que se hubiera otorgado personal o colectivamente por concepto de Viático Fijo; ordenándose que los funcionarios que percibían dicha s partidas mensuales, percibieran los viáticos variables o desplazamientos correspondientes según las tareas efectivamente realizadas (fs. 49 del ppal. y fs. 16 A.A.).- Expresaron, que la impugnada les causa agravio porque adolece de manifiesta ilegitimidad, en tanto lesiona sus derechos a la intangibilidad del salario e implica una rebaja sustancial de éste.- Afirmaron, que el obrar administrativo violentó lo previsto en normas de la más alta jerarquía, que consagran el derecho a la justa remuneración, recordando lo previsto en el art. 1 del Convenio Internacional del Trabajo No. 95 y en el art. 156 del TOFUP.- Indicaron, que de acuerdo a esta última disposición, que reconoce su fuente en el art. 153 de la Ley 16.713, constituye sueldo todo ingreso que en forma regular y permanente sea en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, perciba el trabajador por concepto de retribución y con motivo de su actividad personal. La partida de viático fijo reúne dichas características, por lo tanto, constituye remuneración y su supresión implicó una violación a la normativa vigente, generando lesión a sus derechos funcionales.- Señalaron que, en la emergencia, se está modificando un acto anterior, que reconocía derechos, y que ostentan un derecho a dquirido, por lo que lo resuelto por la accionada alteró la intangibilidad de sus salarios, desconociendo que la partida que se les suprime integra su salario, extremo que surge de los recibos de pago correspondientes.- Todas las partidas pagadas en forma habitual dan derecho a exigir su pago en los períodos sucesivos, razón por la cual la intangibilidad del salario torna ilegítima la modificación in pejus de la retribución que reciben, lo que causa la nulidad del cuestionado.- Manifestaron, que el principio precitado resulta aplicable tanto a las retribuciones de los funcionarios públicos como de los trabajadores privados, y que a ellos, por ser trabajadores de un ente comercial del Estado, se les aplica el Derecho Laboral.- Denunciaron, que se ha violado el principio de igualdad, en tanto en otro expediente administrativo la demandada entendió que no abonar la compensación configuraba un apartamiento de la norma y que aquélla tiene naturaleza retributiva, por lo que su supresión, implicó una lesión al derecho funcional. Mientras a un funcionario se le reconoce el derecho a la compensación, a los actores no se les reconoce, aduciendo que no se trata de situaciones análogas. Por último, se agraviaron por la falta de fundamentación, ilegitimidad manifiesta y f alta de mérito del acto cuestionado, lo que evidencia la existencia de criterios contradictorios al momento de abordar la situación que motiva su accionamiento. Por igual, precisaron que la volición consolida una situación de desviación de poder, correspon diendo la anulación del encausado.- II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 21/22 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- Recordó que, el pago de la partida por concepto viático fijo se dispuso en su oportunidad por la Resolución del Directorio de AFE 347/07 de fecha 8/8/2007, siendo el motivo de su creación cubrir la necesidad de viajes permanentes al interior del país de los actores en ejercicio de su función. Como luego, los funcionarios no efectuaban los viajes al interior que dieron motivo a esa contraprestación, se decidió suprimir su pago, liquidándose los viáticos en razón del efectivo desplazamiento, puesto que había quienes percibían el viático sin viajar al interior, razón por la cu al no se justificaba el pago de dicha partida.- Alegó que, de acuerdo a las reglas que regulan los viáticos en el Ente, constituye viático la suma de dinero que corresponde reintegrar o abonar al funcionario con motivo de los gastos generados por desplazamiento de carácter esporádico y/o excepcional dispuesto por razones de servicio, fuera de su residencia funcional. Debe tenerse presente, que la finalidad del cuestionado fue la de ajustar el pago de los viáticos a las necesidades del servicio, en ejercici o de las prerrogativas legales que ostenta. Se pretendía asegurar que el pago de los viáticos se hiciera solamente en aquellos casos en que la realidad indicara que eran necesarios, de acuerdo a los cometidos asignados a los funcionarios.- En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda.- III) Abierto el juicio a prueba (fs. 24) se produjo la que obra certificada a fs. 33 y alegaron de bien probado las partes por su orden (la actora a fs. 35/36 vta. y la demandada a fs. 39/40).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, solicitó que se intimara, como medida para mejor dictaminar, a la parte demandada, y en su caso a la parte actora, la incorporación del recurso deducido y en su caso la denegatoria expresa y su notificación (Dictamen No. 295/2012 glosado a fs. 43), lo que se cumplió con la intimación a ambas partes (Decreto No. 4540/2012 de fs. 45 y actuaciones de fs. 45 vta., 46 y 47), agregándose la documentación requerida (fs. 48/66).- V) Girados nuevamente los autos a consideración del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 675/2012, glosado a fs. 73/73 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado.- VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 75), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que, en el sub lite , se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 305/2010 de fecha 20/9/2010 (Acta No. 2) dictada por el Directorio de la Ad ministración de Ferrocarriles del Estado (en adelante AFE), por la cual, entre otras cosas, se dispuso suprimir a partir del 1/10/2010 toda partida mensual que se hubiera otorgado personal o colectivamente por concepto de Viático Fijo; ordenándose que los funcionarios que percibían dichas partidas mensuales, percibieran los viáticos variables o desplazamientos correspondientes según las tareas efectivamente realizadas (fs. 49 del ppal. y fs. 16 A.A.).- III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente detalladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) En lo inicial, se estima que para abordar la cuestión sustancial, corresponde comenzar por examinar el concepto de viático, el que consiste, de acuerdo a la doctrina más prestigiosa, en una cantidad que se entrega al empleado que debe desempeñar sus cometidos fuera de la sede de su empleo, para compensarle los gastos y fatigas especiales que origina el lugar donde presta sus servicios (PLA RODRÍGUEZ, Américo: “Curso de Derecho Laboral”, T. III. Vol., II, Idea, Montevideo, 1994, pág. 58, en la jurisprudencia del Tribunal véase la Sentencia No. 325/2012).- En lo concreto, el Reglamento de Viáticos de AFE -RD 77/84 del 19.1.1984 con las modif icaciones introducidas por la RD 307/02 del 15.5.2007- proporciona una noción similar de viático, pues en la primera oración de su art. 2º establece: “Se entiende por viático las sumas de dinero que corresponde reintegrar o abonar al funcionario con motiv o de los gastos generados por un desplazamiento esporádico y/o excepcional dispuesto por razones de servicio, fuera de su residencia funcional.” Debe de verse, que los actores venían percibiendo una partida salarial denominada “Viático Fijo”, que era un iforme y no guardaba relación alguna con la existencia de gastos excepcionales o de desplazamientos esporádicos fuera de la residencia funcional del funcionario, es decir, era una partida pagada a forfait.- Particularmente, la partida se abonaba con indep endencia que los demandantes, hicieran o no aquellas tareas a las que estaba asociada la percepción de viáticos, de acuerdo al Reglamento de Viáticos.- Por el acto cuestionado se dispuso el cese del pago de esa partida, y estableció que los actores tendrán derecho al cobro de los viáticos variables o desplazamientos que correspondan a las tareas que efectivamente realicen.- VI) Ahora bien, a juicio de la Sede , la decisión administrativa resulta absolutamente racional y ajustada a Derecho, habida cuenta que los agravios movilizados por los demandantes no corresponde sean recepcionados.- En particular, debe precisarse que los promotores invocaron -en su memorial de agravios - principios que rigen las relaciones reguladas por el Derecho Laboral privado, p ara aplicarlas en forma automática a relaciones de carácter estatutario, como lo son las propias de la relación de empleo público (Cfe. MARTINS, Daniel Hugo: “Influencia recíproca de los principios de Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo”, en A A. VV: “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos”, Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1977, pág. 200), siendo funcionarios públicos presupuestados, por lo que están sujetos a una relación estatutaria.- Los derechos y debere s que ostentan los funcionarios públicos presupuestados, como los actores, no reconocen su fuente en el contrato de trabajo -como sucede con los trabajadores privados - sino en reglas de Derecho. Por lo tanto, la relación de empleo público tiene particulari dades que determinan que no resulten trasladables automáticamente a este terreno los principios y reglas del Derecho Laboral privado. Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, el carácter estatutario del vínculo que liga a los funcionarios públicos con el Estado determina que no tienen un derecho adquirido a que se conserve su situación, es decir, sus derechos o deberes. Al ingresar a la relación de empleo público adquiere los derechos que emergen de su situación estatutaria. Expresa textualmente el Maestro que: “Éstos no tienen su fuente en el contrato de trabajo son en reglas de Derecho, en disposiciones de carácter general que describen en abstracto los derechos y obligaciones de cada categoría de funcionarios.(…) el empleado público está en una situación estatutaria, que se puede modificar unilateralmente por la parte estatal, que tiene la potestad de dictar el Estatuto o modificarlo en cualquier momento” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio; “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 472; en el mismo apunta SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1998, especialmente págs. 225 -226 y 284; en jurisprudencia véase, por todas, las Sentencias Nos. 619/2006; 1013/2011; 774/2012 entre otras).- En la especialidad del caso, se estima a justado que el Directorio de AFE limitara el pago de partidas dinerarias por concepto de viáticos, solamente para determinadas situaciones definidas de acuerdo al reglamento que los rige, y no entregara graciosamente a sus funcionarios, sumas de dinero po r supuestos viáticos, que en puridad, no corresponden con tareas extraordinarias ni requerían a los funcionarios un desplazamiento fuera del lugar del trabajo o de fatigas especiales.- Como ha expresado el Tribunal: “ De esta manera, resulta evidente que un a vez que desaparecen los motivos por las cuales se abonaba el viático (por ejemplo, el trabajador deja de trasladarse a un lugar apartado del habitual), su pago ya no tiene razón de ser .” (Sentencia No. 325/2012).- No existía pues, disposición normativa alguna que les habilitara a los funcionarios el cobro de la partida por “Viático Fijo”, por lo que la accionada se limitó a ajustar el pago de los rubros que se correspondía con la realidad de la situación laboral de los funcionarios.- Contra esa decisión no cabe alegar derechos adquiridos, que en todo caso serían derechos adquiridos contra legem.- Los reclamantes citaron en apoyo de su pretensión un pasaje de un trabajo doctrinario, en el que el autor textualmente afirmaba: “Los fines del Estado no pueden justificar que el mismo suspenda la aplicación sobre sí mismo como empleador de normas que sancionó como imperativas para el patrono privado, por razones tutelares u organizativas y en razón de la materialidad de la relación, con independencia de los fine s perseguidos por el empleador.” (La cita que hacen a fs. 6 del ppal. en el acto de proposición, corresponde al trabajo denominado “Fundamentos de la aplicación del Derecho del trabajo a la relación de empleo con el Estado”, incluida en la recopilación de obras del Prof. Helios SARTHOU denominada “Trabajo Derecho y Sociedad”, T. II, Estudios de Derecho Individual del Trabajo, FCU, Montevideo, 2004, en las págs. 90 y 91).- Sin embargo, la afirmación no guarda relación con el problema planteado, en tanto la A dministración no pretende desligarse de una obligación que resulta preceptiva para los patronos privados. El Derecho Laboral no establece la obligación, en cabeza de los empleadores privados, de abonar partidas por “Viáticos Fijos”.- Es más, si bien el autor mantuvo una posición diferencial con la tesis tradicional, que postulaba una separación nítida entre la regulación de las relaciones estatutarias de empleo público regidas por el Derecho Público y las relaciones contractuales regidas por el Derecho Priv ado, reconoció que habían aspectos de las relaciones de empleo público que quedaban regidas por el Derecho Administrativo.- Razón por la cual, no resulta ocioso recordar textualmente lo que decía en el mencionado trabajo citado por los actores, señalando q ue: “Sin duda aspectos esenciales del derecho individual del trabajo, especialmente los relativos a las limitaciones de la voluntad y al principio de irrenunciabilidad, a la primacía de la realidad, a la continuidad y al principio protector que en forma ta n excelente ha desarrollado el Dr. PLA RODRÍGUEZ en su libro “Principios de derecho del trabajo”, habrán de provocar con su aplicación de empleo público alteraciones radicales y polémicas en la relación de empleo público hoy dominada por el principio de autoridad, jerarquía e imposición del Estado, no obstante los medios de control jurisdiccional.” Y más adelante, al referirse a las disposiciones normativas y principios del Derecho Laboral que se aplicarían directamente a la relación de empleo público, el a utor señalaba que hay una suerte de “condominio normativo” entre disposiciones del Derecho Laboral y de Derecho Administrativo.- Habrá aspectos de la relación que queden regidos por el Derecho Laboral, en tanto otros se rigen por el Derecho Administrativo . Dentro del elenco de aspectos que se regirán por el Derecho Administrativo, SARTHOU ubica expresamente a los concernientes a la remuneración, por estar ligados a disposiciones presupuestales (vide: SARTHOU, Helios: “Fundamentos de la aplicación…”, cit., págs. 100 y 101).- VII) Por otra parte, corresponde descartar el argumento fundado en la inobservancia del art. 153 de la Ley Nº 16.713, en tanto dicho precepto no brinda una definición de sueldo, como pretenden los actores (en especial a fs. 4 del ppal .), sino establece qué partidas están gravadas por el tributo Contribuciones Especiales de Seguridad Social.- En efecto, la disposición invocada no define qué constituye sueldo, sino qué partida constituye materia gravada , pues se trata de una norma tributaria, que regula la manifestación de riqueza que alcanza un determinado tributo (las CESS), y delimita, en términos generales, su base de cálculo. Por ello, se estima que la cuestión debatida en el subespecie es absolutamente ajena al punto regulado por la disposición legal invocada.- Sin perjuicio de anotarse, que en este ámbito no resultan aplicables en forma automática las reglas de Derecho Laboral que regulan relaciones privadas, debiendo tenerse presente que el carácter estatutario del vínculo que liga a los actores con AFE, impide que resulten trasladables mecánicamente los principios de aquella disciplina. El principio de conservación de las condiciones más beneficiosas, que es una de las manifestaciones del principio protector en la terminología util izada por PLA RODRÍGUEZ (Así: PLA RODRÍGUEZ, Américo: “Los Principios del Derecho del Trabajo ”, Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 83 -84 y 108 y ss.), no puede irreflexivamente aplicarse a los vínculos estatutarios entre los funcionarios públicos y el Estado, sin considerar la caracterización de esa específica sujeción jurídica que les particulariza.- En similar orientación conceptual, destaca CAJARVILLE que: “…en nuestro derecho, hay un aspecto por lo menos, y no ciertamente menor, en el que el régimen est atutario de los funcionarios y el de los trabajadores privados no pueden aproximarse: aunque las normas fueran iguales, en lo que se refiere a los trabajadores del Estado, no se puede sustituir, en el dictado y en la interpretación de esas normas, el princ ipio de prevalencia del interés de la función por el principio protector propio del Derecho Laboral, “privado” entre comillas, porque ambos principios, en uno y otro caso están consagrados en la Constitución. El principio protector, que suele enunciarse me diante el aforismo “in dubio pro operario”, se aplica en sí a las normas legales que regulan los derechos, deberes y garantías predicables como de todos los trabajadores subordinados, aquellos de los arts. 54 a 57; pero no se puede aplicar a las normas est atutarias que consideran a los trabajadores del Estado en cuanto tales, por ser funcionarios. La interpretación de estas normas, las del estatuto del funcionario, se rige por la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario. ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de regímenes constitucionales” en AA. VV.: “Pasado presente y futuro del Derecho Administrativo uruguayo” (Carlos E. Delpiazzo: Coordinador), Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2012, pág. 22; del mismo autor, en un sentido similar, véase también: “Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos” en “Sobre Derecho Administrativo ”, T. II, Montevideo, 2008, págs. 488 a 497).- Con tales entendimientos, procede descartar el agravio sobre la vulneración de las retribuciones y la reforma in pejus de las condiciones salariales, habiendo la Administración ajustado su obrar a Derecho, aplicando las disposiciones vigentes del Reglamento de Viáticos de AFE (RD 77/84 del 19/1/1984 con las modificaciones introducidas por la RD 307/02 del 15/5/2007).- VIII) En cuanto a la denunciada violación del principio de igualdad, no puede sino conv enirse que la incorporación de testimonio íntegro del expediente EE1964, derrumbó el argumento de los actores fundado en la inobservancia de la precitada directriz axiológica. Y es sintomático de ello el hecho de que los reclamantes no hubieran insistido sobre este extremo al alegar de bien probado, luego que se incorporara el expediente administrativo que dejara al descubierto la falencia argumentativa.- Debe de verse, que el mencionado expediente, se relacionaba con la pretensión de otro funcionario, a q uien se le había encomendado, por parte del Directorio del Ente, el cargo de Jefe de la Oficina de Sumarios “Nivel J” en carácter de función superior. Por la misma volición que se le encomendaba esa función se dispuso el cese del pago de los rubros “Desplazamiento Fijo” y “Desplazamiento Fijo no Gravado” durante el desempeño del cargo de la Jefatura de la Oficina de Sumarios (ver Resolución No. 306/09 (Acta No. 192) de 11/6/2009 a fs. 30 A.A.).- Ante el reclamo del funcionario por la supresión del pago de esos rubros, se produjeron informes contradictorios en vía administrativa. Por un lado, la Asesoría Letrada del Ente concluyó que correspondía continuar pagando dicha partida al funcionario, aún en ejercicio de las funciones que se le habían encomendado c omo Jefe de Sumarios (vide: informe de fs. 21 y 60 A.A.).- Sin embargo, la Gerencia de Recursos Humanos entendió que no correspondía seguir pagando esa partida, en la medida que el funcionario, en el nuevo destino, no desempeñaría alguna de las funciones que, de acuerdo al Reglamento de Viáticos, originaba el deber de pagarlos (véase en tal sentido el informe de fs. 58 y 58 vta.).- Finalmente, la Administración siguió el criterio postulado en este último informe en actuaciones posteriores e idéntico temper amento adoptó el Directorio de AFE. Ese órgano resolvió rechazar la petición del funcionario DEANGELO VALENZUELA que pretendía seguir cobrando las partidas de Desplazamiento Fijo y Desplazamiento Fijo no Gravado (Resolución del Directorio de AFE No. 176/11 (Acta No. 39) de 17/5/2011 luciente a fs. 62 A.A.). Los fundamentos manejados por el Directorio de AFE son -en lo medular- los mismos que sustentan la Resolución resistida en este accionamiento.- En definitiva, el agravio de los actores, concerniente a la violación del principio de igualdad no puede ser amparado, habida cuenta que el supuesto criterio discordante con el generador del agravio ocasionado por el obrar administrativo no existió, como quedó probado con la incorporación del testimonio del expediente EE1964.- La accionada no actuó en base a criterios diferenciales, por el contrario, en ambas situaciones rechazó la pretensión de los funcionarios de que se les pagaran partidas de “Viático Fijo”, desligados de las tareas concretas que el funcionari o debiera desempeñar, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento de Viáticos del Ente.- IX) Por último, los agravios concernientes a la falta de fundamentación y desviación de poder -brevemente mencionados - no pueden recibirse, en tanto la motivación de l cuestionado se advierte como suficiente y está en consonancia con otras disposiciones internas del Ente (v.gr.: Reglamento de Viáticos Vigente), y al no haberse, por otra parte, acreditado la disociación entre el fin querido por el órgano público y el normado Como señala ROTONDO, la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia. (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso A dministrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, Circa, 1989, pág. 21). En el subespecie, no se advierte la existencia de un móvil avieso, distinto al de asegurar la regularidad del servicio, el que no fue debidamente probado, por lo cual, el agravio corresponde sea integralmente descartado.- Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Con tencioso Administrativo, el Tribunal , por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorar ios profesionales de los abogados de la s partes, actora y demandada , en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía (r.), Dr. Preza, Dr. Har riague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).