Sentencia Definitiva N° 41/2014

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de febrero de 2014. No. 41 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VELAZCO, CARLA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 707/11). RESULTANDO : I) Que, con fecha 26/10/2011, compareció la promotora demandando la nulidad de la Orden S.R.P. FF. AA Nº 5619, de fecha 4/2/2011, dictada por el Director del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, mediante la cual se comunican una serie de mutaciones y ascensos del personal subalterno con fecha 1/2/2010 (fs. 5 vto. -6vto. A.A. en 240 fojas) La actora, Soldado de Primera del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, afirmó que ingresó al mismo el 1/9 /1996 y que ascendió por última vez el 1/4/1997.- Sostuvo que las mutaciones y ascensos del personal subalterno dispuestos por la Orden impugnada, lesiona su derecho al ascenso pues la misma no tomó en cuenta el régimen de excepción establecido por el Decreto 377/010, que dispuso que los ascensos para las vacantes a llenarse con anterioridad al 1/2/2010 se concederían por el sistema de Antigüedad Calificada.- Expresó que la referida Orden no se amparó a dicho sistema sino que se ciñó al nuevo régimen de ascensos y promociones establecido en el Decreto 202/009, dejando de lado la norma de excepción.- Precisó que le hubiese correspondido ascender en la oportunidad, puesto que ocupaba el tercer lugar en la lista de prelación por antigü edad calificada, de haberse aplicado el régimen previsto en el Decreto 377/010 para las mutaciones y ascensos correspondientes al 1/2/2010.- II) Conferido traslado de la demanda la representante del Ministerio de Defensa Nacional la evacuó a fs. 14-21 vto. de estos obrados, bregando por el rechazo de la demanda impetrada en todos sus términos, con expresa condenación en costas y costos. Alegó que el Decreto 377/010 se dictó con el fin específico y determinado de solucionar, por excepción y única vez, la irregularidad administrativa, producto de la demora en el trámite de la provisión de vacantes anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 202/009, y que no podían llenarse las vacantes generadas posteriormente, hasta tant o se provean los grados de mayor jerarquía con el personal propuesto oportunamente, cuyo régimen aplicable será el de la Antigüedad Calificada.- Los referidos ascensos del personal de mayor grado por el sistema de antigüedad calificada se aprobaron por Resolución Ministerial Nº 59.181 de fecha 3/2/2011 y de esta manera se generaron las vacantes de los grados inferiores (Sargento-Cabo 1º-Cabo 2º), a los cuales se les aplicó el régimen general vigente previsto en el Decreto 202/009 como al resto de los funcionarios.- Afirmó que el quid del asunto radica en dilucidar si el Decreto 377/010, con su carácter único y excepcional, puede aplicarse al conjunto de funcionarios que integran el Escalafón Administrativo del personal subalterno del S.R.P. FF.AA o solo a aquellos comprendidos en la Resolución Nº 59.181 (Sub Oficiales Mayores y Sargentos 1º), entendiendo que las vacantes generadas en los grados inferiores por estas provisiones NO son anteriores al 2009 y por tanto, no están comprendidas en el Decreto 377/010.- Destacó que no se ha verificado ni comprobado error alguno en la aplicación del Decreto 377/010 sino que, por el contrario, es la promotora quien efectúa una incorrecta interpretación de lo dispuesto por las normas en juego.- III) Que abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 33, alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 36/38 y la demandada a fs. 41-44 vta.).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 647/12 glosado a fs. 47/48), aconsejó proceder a la confirmación del acto y se citó a las partes para sentencia (fs. 50); pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma.- CONSIDERANDO: I) Que, en el sub lite , se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la Orden del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas No. 5.619, emitida por el Director de dicha unidad, con fecha 04/02/2011, por la cual se comunicaron una serie de mutaciones y ascensos del personal subalterno con fecha 1/2/2010, entre los cuales no se incluyó a la accionante (fs. 5 vta./6 vta. de los A.A en 240 fojas, y fs. 2/4 del ppal.).- III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente detalladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) En la emergencia, el supuesto normativo (art. 1) alcanza al personal subalterno del Servicio de Retiros y Pensiones de l as Fuerzas Armadas, pero dicha categoría debe entenderse inescindiblemente relacionada con las vacantes generadas en la referida repartición, con anterioridad al Decreto No. 202/009.- Para un correcto entendimiento del supuesto normativo, debe de verse q ue hasta febrero de 2009, el régimen de ascensos se regía por lo dispuesto en el Decreto No. 143/996 (fs. 135/138 vta. A.A. cit.), por el cual se preveía que las vacantes producidas fueran llenadas exclusivamente por el sistema de Antigüedad Calificada.- A partir de febrero de 2009, entró en vigencia un nuevo régimen con el dictado del Decreto No. 202/009 (fs. 154/156 vta. A.A. cit.), el cual para el sub -escalafón administrativo estableció la combinación alternada de 3 sistemas: cada 4 vacantes producidas , una se cubre por antigüedad calificada, dos por concurso y una por selección (literal b del art. 52-I).- En la especialidad del caso, de acuerdo a lo que surge de los antecedentes administrativos incorporados a la causa, ocurrió que en el Servicio de R etiros y Pensiones de las FF.AA, por razones estrictamente burocráticas atribuibles al funcionamiento de la referida repartición, se encontraban postergados los ascensos de una serie de funcionarios de grado de Sub Oficial Mayor hasta Sargento 1º, a quienes le hubiera correspondido ascender por el sistema de Antigüedad Calificada, si los correspondientes ascensos se hubieran realizado en tiempo y forma.- Razón por la cual, la accionada a efectos de contemplar la particular situación de determinados fun cionarios, ideó un sistema de transición -eminentemente excepcional- a través del dictado del Decreto No. 377/010 con el objetivo de tratar de corregir las postergadas expectativas de ascensos que fueran descritas (fs. 109 y ss. A.A cit.).- En efecto, como se indica en el Resultando III) del Decreto 377/010, éste se aplica a las “ vacantes generadas con anterioridad al Decreto 202/009” (esto es, febrero de 2009) y tal como se desprende del cúmulo de actuaciones agregadas, éstas pertenecían a los grad os de S/O/M hasta Sargento 1º y no a los grados inferiores.- Por consecuencia, desde un ángulo de análisis técnico -jurídico, los Sres. Ministros, Dres. Ricardo HARRIAGUE, Alfredo GÓMEZ TEDESCHI y este redactor, consideran que la promotora carece de legitimación causal activa , más precisamente de un interés directo, personal y legítimo, en tanto el espectro de sujetos alcanzados por la norma está constituido por el personal subalterno del mentado servicio con vocación para acceder a las vacantes generadas c on anterioridad a la regencia del Decreto No. 202/009 , supuesto radicalmente diverso al observado en la situación de la reclamante.- Particularmente, cuando las vacantes generadas sobre las que la actora tenía vocación para el ascenso, se produjeron a co nsecuencia del sucesivo corrimiento operado por las primeramente referenciadas (en los grados de Sub Oficial Mayor y Sargento 1°), extremo que determina que la pretensora no se emplace en una situación definida y actual frente a la Administración (Cfe. GIO RGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, pág. 188) e impide ingresar en consideraciones de mérito, correspondiendo desestimar la demanda incoada por ausencia del mentado presupuesto procesal.- Como indica CAJARVILLE: Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma. (…) Si la norma, por el contrario, no es general sino particular, sólo estará legitimado , sólo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo. Por otra parte, si la norma lesiva es abstracta, el interés comprometido será directo en todos los acontecimientos comprendidos en la categoría que define el supuesto normativo; y si es concreta, el interés comprometido será directo sólo en el acontecimiento ubicado en el espacio y en el t iempo alcanzado por el supuesto normativo (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general -Conferencia Magistral- en “Revista de Derecho Público”, Año 22, Número 43, Agosto 2013, pág. 153; destacado no está en el original).- VI) O bien, desde otro ángulo de análisis, los Sres. Ministros, Dres. PREZA y SASSÓN, entienden no puede desconocerse que la demandante ostenta una situació n jurídica legitimante, por cuanto postulan que la solución del asunto depende de la interpretación que se efectúe sobre alcance de la norma invocada (Decreto No. 377/010), habida cuenta que la actora consideró que estaba incluida en su régimen y, por tanto, se consideró injustamente excluida, recurrió y luego accionó de nulidad contra el acto cuestionado.- En cuanto al fondo del asunto, estiman que el dictado del multicitado Decreto No. 377/010 se orientó a corregir la situación de postergación en los ascensos del Personal a los grados de Sub Oficial Mayor y Sargento 1º, que deberían haber ascendido con anterioridad al cambio de régimen introducido por el Decreto No. 202/009. De allí el carácter de excepción de la norma, dirigida a regularizar dicha situ ación, que vino a completar la citada R. 59181 (fs. 232 A.A. cit.).- En concreto, al 01/02/2010, sólo existía una vacante a llenar por el sistema de Antigüedad Calificada, y de haberse aplicado el sistema de Antigüedad Calificada la actora hubiera ascend ido, en tanto se encontraba en la ubicación No. 2 (fs. 8 A.A. cit.). Sin embargo, al haberse aplicado el sistema del Decreto No. 202/009 por Antigüedad solo podía ascender 1 funcionario, esto es quien ocupaba el puesto No. 1, mientras que el resto debía de ir a Concurso para llenar las siguientes 2 vacantes. Surge de los antecedentes que el Concurso se realizó con fecha 29/09/2010, pero la pretensora no se presentó (ibídem) y tampoco resultó seleccionada (alternativa discrecional de la Administración), no p udiéndose razonablemente convenir que el obrar administrativo fuera desajustado a Derecho.- En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Pro curador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica.- A los efectos fi scales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Tobía (r.), Dr. Preza, Dr. Harriag ue, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).