Sentencia Definitiva N° 764/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de diciembre de 2013. No. 764 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LA OFICINA S.R.L. con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 753/09). RESULTANDO : I) Que, con fecha 23/11/2009, compareció el representante de la promotora (fs. 145/152) demandando la anulación de la resolución No. 09/02369 de fecha 28/4/2009 dictada por el Intendente Municipal de Canelones, por la cual se dispuso adjudicar la Licitación Abreviada No. 20/09 a la empresa FULLSYSTEM S.R.L (fs. 840/841 Pieza 2 A.A.), la que fuera convocada para abastecer la recarga de cartuchos de tóner para las impresoras KY OCERA FS -8200 con rendimiento 6.000 copias.- Destacó que, en la emergenc ia, se han violentado los artículos 54 y 59 del TOCAF, así como el art. 5 del Pliego de Condiciones Particulares, en tanto la oferta adjudicada no explicitó la marca del tóner al que denominó “original” en su presentación, cuando en otras opciones del mismo ítem sí la identificó, omitiendo hacerlo en la que resultó finalmente escogida, lo que se traduce en omisión grave, porque el objeto de la licitación -y el motivo de la compra - era justamente la recarga para impresoras KYOCERA SF 820.- Expresó que, la ad judicataria no comercializa ni distribuye los productos KYOCERA, siendo la compareciente la distribuidora oficial de tales productos.- Alegó que, el atacado está viciado porque su motivación es insuficiente, y porque existió un error en los motivos, en tanto se basó en el informe técnico del Área Tecnológica de la Información de la accionada, que aconsejó seleccionar la oferta de FULLSYSTEMS S.R.L por ser la más económica, y porque además ofrecía los cartuchos original es, cuando debe concluirse que no era fa más económica d e las presentadas, ni tampoco que tuviera por objeto los cartuchos originales.- Manifestó que la opción c) de las ofertas que presentó era más económica que la escogida por la Administración, por lo que resulta irreal que la oferta adjudicada fuera la más c onveniente por razones de costo, sin perjuicio de anotar que, en cualquier caso, la oferta más económica n o siempre es la más conveniente, precisamente cuando la seleccionada no involucraba cartuchos originales, mientras la suya sí lo hacía.- Señaló sobre las actuaciones posteriores a la interposición de los recursos administrativos, en las que la Administración dispuso diligencias para confirmar que el tóner adquirido a la adjudicataria, fuera igual al que, anteriormente, habí a adquir ido a la actora, actuaciones que no pueden entenderse como válidas cuando no fue citada, ni pudo controlarlas. Finalmente, expresó que resulta llamativo que la diferencia entre los precios cotizados por la beneficiaria y los propios fuera del 5,9 %, ya que la misma, por ajustadísima distancia porcentual (0,9 %), impidió que se hiciera preceptivo convocar a mejora de ofertas de acuerdo al TOCAF.- II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 158/163, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- En cuanto al ajuste de la oferta adjudicada al Pliego Particular de Condiciones, señaló que la misma se ajustó perfectamente a los requerimientos de la Administración, en tanto el objeto del llamado no se encontraba constreñido a una única posibilidad.- Recordó que la reclamante no argumentó que existiera imposibilidad -impuesta por razones legales - de que otra empresa pudiera ofertar tóner original para las impresoras KIOCERA Modelo FS -820, puesto que no ser el distribu idor de un producto, no resulta impedimento para ofertar ese producto en una licitación pública, ya que el oferente puede obtenerlos.- Rechazó que el impugnado adolezca de defectos de motivación, puesto que la motivación, como lo ha señalado el Tribunal r eiteradamente, puede emanar, tanto del propio acto como de sus antecedentes administrativos.- Defendió lo informado por el Área Tecnología de la Información de la demandada, que fue la dependencia que aconsejó escoger la oferta de FULLSYSTEM S.R.L., pues to que la ganadora era la más económica, comparando iguales insumos.- Particularmente, la opción c) de la oferta de la actora, que contrapone a la oferta ganadora, no resulta comparable a esta última, en tanto la ganadora involucra insumos originales, la o pción c) presentada por la pretensora refiere a tóner compatible, por ende, no original. Por otra parte, la oferta más conveniente no siempre resulta ser la de menor precio, tal como lo ha reafirmado este órgano jurisdiccional reiteradamente.- Finalmente, hizo mención al dictamen del Área Tecnología de la Información emitido con posterioridad a la interposición de los recursos. Dicho informe no hace otra cosa que reiterar el criterio oportunamente expuesto por esa dependencia, sin pretender “enmendar” o ”s ubsanar” ningún extremo, al reafirmarse que la oferta de FULLSYSTEM S.R.L involucra tóner original. Además, hizo caudal de los incumplimientos de la actora con la comuna, que fueron puestos de manifiesto en dicho dictamen.- III) Abierto el juicio a prue ba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 310 y alegaron de bien probado por su orden (la actora a fs. 313/316 y la demandada a fs. 319/321).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 564/2012 glosado a fs. 324/325), aconsejó el rechazo de la demanda incoada.- V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 327), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, acordaron su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 09/02369 de fecha 28/4/2009 , dictada por el Intendente Municipal de Canelones, por la cual se dispuso adjudicar la Licitación Abreviada No. 20/09 a la empresa FULLSYSTEM S.R.L (fs. 840/ 841 Pieza 2 A.A.), la que fuera convocada para abastecer la recarga de cartuchos de tóner para las impresoras KYOCERA FS-8200 con rendimiento 1200 copias.- III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de R ESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria a ctuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) En primer lugar, corresponde examinar el ajuste de la oferta escogida a las condiciones impuestas por el Pliego Particular de Condiciones (en adelante PPC) y consecuencialmente las violaciones al TOCAF que fueron denunciadas.- La actora erige buena parte de su argumentación sobre la base de sostener que la adjudicataria no ofreció un producto original, señalando que el llamado tenía por objeto la compra de un producto que tuviera esas características, extremo que no puede compartirse en tanto el PCC que luce a fs. 827 -829 Pieza 2 A.A., para compararlo luego con las ofertas presentadas. En el art. 3 del PPC se describe el objeto y textualmente dice: “OBJETO: Adquisición de 1200 Rec arga de Tonner para Kyocera FS-820. Item 1, Cantidad: 1200, Recarga de Tonner para Kyocera FS 820, rendimiento 6000 copias.” Resulta claro del tenor del texto del PPC, que no se exigía que el producto a ofertarse tuviera la condición de ser original, pues se pretendía la compra de tóner para los equipos señalados, sin mayores precisiones.- Por tales razones, muchas de las empresas que se presentaron al llamado, ofrecieron varias opciones, algunas incluían tóner original y otras no. En tal sentido, es ilust rativa la presentación de la oferta de FULLSYSTEM S.R.L, que presentó cuatro opciones, y también la oferta de la propia actora, que incluyó un elenco de tres opciones (ver ofertas a fs. 916/917 y 928 Pieza 2 A.A.).- Resulta evidente que, tanto la actora co mo la adjudicataria, interpretaron de igual forma el PPC, ofertando tanto tóner original como tóner compatible de otras marcas (por ejemplo, las opciones A) y C) de la oferta de la reclamante tenían por objeto tóner compatible, y excepto la escogida, todas las demás opciones de la oferta de FULLSYSTEM S.R.L incluían tóner no original).- Debe de verse, que la propia actitud de la demandante al presentar las ofertas a la licitación, descarta sus postulaciones en cuanto a la particular interpretación del PPC que reclama, deslindando incorrectamente el objeto del llamado.- Sin perjuicio de anotarse, que la Administración comparando las ofertas, y a la luz de las razones que la habían determinado a hacer el llamado a licitación, decidió finalmente la adquisición del producto original.- En cuanto al otro punto cuestionado por la accionante, mientras ella precisó la marca del tóner ofrecido consignando que era KIOCERA, la oferta de la adjudicataria no lo hizo, limitándose a expresar que ofrecía tóner original para K IOCERA FS -850 (compárense las dos ofertas, lucientes a fs. 916 y 928 Pieza 2 A.A.), entendiendo que la Administración no debió escoger la oferta de FULLSYSTEM S.R.L porque no precisaba la marca.- Ahora bien, a juicio de la Sede, no puede sino convenirse que cuando una empresa ofrece “tonner original para KYOCERA FS -820”, como lo hizo FULLSYSTEM S.R.L, no puede entenderse otro que el que provee el mismo fabricante.- Según el glosario agregado a fs. 207 del ppal., por la propia actora, un cartucho es origina l cuando es fabricado por el fabricante de la impresora o fabricante asociado, con materiales especiales que optimizan el rendimiento del equipo y aseguran una óptima calidad de impresión, comercializado con la marca.- Con tales entendimientos, y del uso común del adjetivo original en lenguaje corriente, la propiedad de ser original, la tenían, en la emergencia, únicamente los productos KYOCERA, debiéndose tener presente que la propuesta de FULLSYSTEM S.R.L corresponde sea examinada contextualmente. Particularmente, cuando con la oferta de tóner original, la adjudicataria ofertó productos no originales, siendo evidente que si se imponía, como lo hizo FULSYSTEM S.R.L precisar su marca, era porque si no eran originales, serían de una marca distinta.- Lo que la actora reprocha a la adjudicataria fue no haber cometido una redundancia, esto es, no haber precisado que el tóner original par a impresoras KYOCERA es tóner KYOCERA.- No es un argumento admisible.- Sería un exceso ritual lo mismo que pretender que sie mpre deba señalarse que las autopartes originales para un vehículo, por ejemplo, RENAULT son RENAULT o los cartuchos originales de una pluma PARKER son PARKER.- En los contextos sociales en los que nos movemos, se sobreentiende que cuando alguien habla -o escribe- acerca de productos originales, alude a los de la misma marca. En toda interacción lingüística -y en esto incluyo tanto al lenguaje hablado como al lenguaje escrito - hay aspectos que quedan sobreentendidos y hacen posible el diálogo, la comprens ión de los mensajes y el entendimiento entre los hablantes (para estas cuestiones véase -por todos - Eco, Umberto: “La estructura ausente “, Lumen, Barcelona, 1986, págs. 71 y ss.).- En tal sentido, resulta razonable que cuando alguien hace mención a un pr oducto original para impresoras KYOCERA, aluda al producto KYOCERA. Tampoco merece sea recepcionado el argumento de la actora, en tanto hace caudal de su condición de distribuidor autorizado en Uruguay de los productos KYOCERA, y hace ver que otras empre sas que se presentaron a la licitación (entre ellas la adjudicataria) no son distribuidores autorizados por de esos productos (ver documento de fs. 107 del ppal. y el mismo documento a fs. 834 y 999 Pieza 2 A.A.). De acuerdo a ese documento -como bien lo a punta el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen - no surge que la reclamante fuera el único distribuidor de los productos KYOCERA en el país, es decir, que lo hiciera en exclusividad. En otras palabras, no se probó que otr a empresa no pudiera -asociándose con un distribuidor autorizado - obtener esos productos para ofrecerlos a la Administración.- Razón por la cual, la condición de distribuidor autorizado que ostenta la actora no le legitima para oponerse a que otras empres as ofrezcan esos productos, y esto, en forma implícita pero inequívoca, lo ha reconocido en su demanda a fs. 150 del ppal.- Por las razones expuestas, cabe descartar el agravio fundado en la violación del art. 54 del TOCAF, pues la oferta de la adjudicatar ia se adecuó perfectamente a las condiciones y forma requerida por el PCC.- VI) Otro de los agravios invocados por la actora finca en la existencia de un vicio en los motivos del acto, el que derivaría de que el Área Tecnología de la Información de la Int endencia de Canelones: a) no tomó en consideración que el producto ofrecido por la adjudicataria no era original y b) en que descartó su oferta que era más económica.- No le asiste razón a la gestionante, por un lado en cuanto a la condición de original d el tóner ofrecido por la adjudicataria, conviene remitirse a lo consignado supra y, por otro lado, en relación a la categorización de una de las opciones de su oferta como la más económica, basta contrastar las ofertas para desacreditar la veracidad del enunciado.- La demandante señaló en su acto de proposición que la opción C) de su oferta era de $ 453.840, mientras que la escogida tenía un costo de $ 622.200 (ver ofertas a fs. 916 y 928 Pieza 2 A.A.), pero desconsidera en el análisis comparativo que las ofertas que está cotejando no tienen por objeto insumos iguales.- En efecto, la opción C) de su oferta refería a tóner compatible mientras que la oferta escogida refiere a tóner original, debiéndose comparar las ofertas que tengan por objeto un mismo in sumo (original con original o compatible con compatible).- Si se compara la oferta de la actora de tóner original con la de la adjudicataria, surge que la de ésta es de mejor precio ($ 658.800 frente a $ 622.200), con lo cual la apreciación de las ofertas y de sus precios debe entenderse correctamente realizada por el Área Tecnología de la Información de la demandada, que aconsejó otorgar la licitación a FULLSYSTEM S.R.L.- Por otra parte, debe de verse que la actora incurre en una contradicción en sentido lato en su acto de proposición, en tanto al mismo tiempo que afirma, a fs. 148 en su escrito de demanda que su oferta era más barata, en el mismo escrito , a fs. 150 vta., reconoce que la oferta de FULLSYSTEM S.R.L es inferior a la suya. Textualmente expr esa que la diferencia del 5,9%: “…se constata en todos y cada uno de posprecios de ambas ofertas.” Como la actora lo reconoce, esa diferencia determina que no fuera preceptivo llamar a mejora de ofertas (art. 57 del TOCAF).- Como viene de señalarse, la p retensora contrarió el principio de no contradicción. Dicho principio -junto con el de identidad y tercero excluido- es uno de los pilares sobre los que se asienta el razonamiento lógico. No puede afirmarse y negarse una proposición al mismo tiempo, tal proceder convierte en inconsistente al discurso que la comprenda. Como enseñan ECHAVE, URQUIJO y GUIBOURG, por ejemplo afirmar: “Todavía me quedan algunas fichas para el teléfono pero se me terminaron” o “la luna es redonda pero no es redonda”, son enunciado s que resultan falsos, pues algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. En lenguaje un formalizado sería: – (p . –p). Es decir, no algo puede ser p y no p al mismo tiempo, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo (Echave, Delia Teresa; Urquijo, María Eu genia y Guibourg, Ricardo: “Lógica proposición y norma”, Astrea, Buenos Aires, 2008, págs. 84 y 85).- Y como en la dogmática nacional lo ha señalado con rigor BLANCO, aún intuitivamente, leer un texto u oír a alguien que dice a la vez que algo es y no es suena bastante mal y afecta severamente su credibilidad. Parecería, como afirma el autor, que la no contradicción es una condición sine qua non de toda pretensión de entendimiento, tanto en los discursos prescriptivos como descriptivos. Se trata de un requ isito básico para que pueda entablarse una interacción discursiva en los contextos sociales en que nos movemos (Blanco, Andrés: “Argumentación y lógica en el Derecho”, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 34 a 37).- VII) En cuanto al agravio fincado en la fal ta de motivación del atacado, se estima no corresponde sea recepcionado, habida cuenta que del examen de los antecedentes administrativos surge que la decisión de escoger la oferta adjudicada se cimentó en el multicitado informe del Área Tecnología de la I nformación. Esa dependencia, luego de evaluar las propuestas, se inclinó por la de FULLSYSTEM S.R.L., decisión que se basó en que de las empresas que ofrecían tóner original, la oferta más económica correspondía a la adjudicataria.- Por otra parte, debe d e verse que el impugnado se fundamentó en la necesidad de adquirir tóner original porque se pretendía mantener la garantía de los equipos KYOCERA, para cuyo uso se adquiría el referido insumo.- VIII) En relación a las actuaciones administrativas posteriores a la interposición de los recursos, tendientes a comprobar que el tóner adquirido a la adjudicataria es igual al adquirido oportunamente a la actora, ésta sostuvo que esa comprobación resulta extemporánea porque debió cerciorarse antes de seleccionar la oferta que sería adjudicada. Razón por la cual, al realizarse la comprobación con posterioridad a la presentación de los recursos, la Administración demuestra que no debió escoger esa oferta.- Ahora bien, no puede sino convenirse que el punto central a determinar estaba en establecer si el tóner ofrecido por FULLSYSTEMS S.R.L era o no original. La Administración, con posterioridad a la interposición de los recursos, hizo sus propias gestiones para comprobar que el producto adquirido se correspondiera con el ofertado (ver actuación de fs. 945 Pieza 2 A.A.). La adjudicataria presentó la nota luciente a fs. 946, presentó una muestra y ofreció pagar un estudio que demostrara la calidad del tóner ofrecido.- La clave, a juicio de los miembros del Cuerpo, estab a en demostrar que el tóner ofertado por la adjudicataria no era original, y para tal fin, la prueba que se imponía era la pericial. La actora, para respaldar su cuestionamiento, debió demostrar que efectivamente el tóner suministrado por FULLSYSTEM S.R.L no era el original. Para ello bastaba con intimar la presentación de muestras en este proceso y proponer prueba pericial. Como lo reiteradamente señalado el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas, de los funcionarios de la Admin istración, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa. (Cfe. Sentencia No. 401/2012, No. 940/2011, No. 742/2002, No. 660/1999, No. 958/1998).- Tampoco, se estima en la emergencia, corresponde que el Tribunal disponga como medida para mejor proveer el diligenciamiento de prueba pericial, ya que la actora tuvo plena oportunidad durante este proceso contencioso-anulatorio de pedir el diligenciamiento de ese medio de prueba que se imponía.- La promotora tenía todos los elementos a la vista, e inclusive en su escrito de demanda dedicó un largo capítulo a cuestionar las comprobaciones que la Administración hizo sobre la calidad del prod ucto ofertado por la adjudicataria. Con ese panorama, era algo indiscutible que debía dirigir su esfuerzo probatorio a respaldar su tesis de que los productos que FULLSYSTEM S.R.L había ofrecido, no eran los originales. Sin embargo, si bien ofreció otros m edios de prueba, no pidió una experticia que demostrara este extremo. Por otra parte, el obrar de la Administración posterior a la interposición de los recursos no demuestra lo que la actora pretende, ya que resulta absolutamente razonable que en el marco de una debida instrucción de los recursos administrativos movilizados, la accionada dispusiera de oficio las diligencias necesarias para contrastar los cuestionamientos de la recurrente con la realidad. Esto no es otra cosa que la persecución de la verdad material de los hechos, extremo que es lo que permite la toma de una adecuada decisión sobre la impugnación. Luego de los recursos, la Administración cohonestó su proceder anterior, y la misma oficina técnica que sugirió la adjudicación inicial, aconsejó s u mantenimiento (informe de fs. 945 Pieza 2 A.A.).- En el caso, como viene de señalarse, las reglas generales de distribución de la carga de la prueba (ex arts. 329 y ss. C.P.C., art. 104 Decreto-Ley 15.524), permiten razonablemente convenir, que la actor a fue omisa en ofrecer el medio de prueba idóneo en punto a acreditar el error de apreciación técnico por parte de la accionada, extremo que impide justificar la ocurrencia de apartamiento a la regla de Derecho.- IX) En definitiva, procede razonablemente concluirse que: a) La actora no probó que la oferta escogida no tuviera como objeto el tóner original para las impresoras KYOCERA, ni demostró que su oferta fuera más económica que la escogida, muy por el contrario, se demostró que ello no era así. Como e nseña DELPIAZZO, con la resolución de adjudicación se cierra la etapa esencial del procedimiento licitatorio. El propósito de la adjudicación es seleccionar la oferta más ventajosa y conveniente para la Administración. El acto de adjudicación se apoya nor malmente en dos tipos de circunstancias habilitantes de la determinación de la mayor conveniencia de una oferta: circunstancias cualitativas y cuantitativas. Circunstancias cuantitativas son aquellas que toman en consideración aspectos tales como el precio , el volumen, el plazo o la financiación en tanto circunstancias cualitativas o subjetivas son aquellas que refieren más que a la oferta en sí, al oferente, tales como su situación patrimonial, sus antecedentes en contrataciones con la Administración y similares. Por cierto, como destaca el autor, que la Administración cuenta con discrecionalidad para resolver la adjudicación, aunque dicha potestad de obrar discrecionalmente no puede traducirse en arbitrariedad. La elección de la oferta más conveniente r equiere razonablemente y de buena fe que: a) se hayan comparado las ofertas; b) se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; c) se haya demostrado su ventaja; d) se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos, y e). que haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento (Delpiazzo, Carlos E.: “Contratación Administrativa”, UM, Montevideo, 1999, págs. 191 y 19 2 y Delpiazzo, Carlos E.: “Derecho Administrativo General”, Volumen I, Amalio M. Fernández, Montevideo, 2011, págs. 463 y 464; el destacado no está en el original; véase también Sánchez Carnelli, Lorenzo: “Adjudicación, vicios, impugnación”; en AA. VV. “Co ntratación Administrativa”, Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1988, págs. 48 y ss.).- b) En el caso a estudio fueron efectivamente comparadas las ofertas, y no se constatan apartamientos del PPC ni de las reglas del TOCAF, por lo que no cabe reproche jurídico alguno, y debe respetarse la opción que hizo la Administración, en un terreno en que corresponde reconocer el carácter discrecional de las atribuciones que ostenta.- X) Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto admini strativo impugnado. Sin sanción procesal específica.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil).- Oportunamente, devuélvanse los antece dentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. T obía (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).