Sentencia Definitiva N° 759/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de diciembre de 2013. No. 759 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ACEVEDO, LYDIA MACARENA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 642/11). RESULTANDO : I) Que con fecha 5/10/11 (fs. 154), compareció la actora demandando la nulidad de la resolución dictada por el Tribunal de Evaluación de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas, que le fuera notific ada el 11/1/09, que evaluó su desempeño por el período 1/I/09 al 31/12/09 (AA fs. 362). Afirmó que la calificación impugnada no refleja su desempeño y su dedicación, produciendo perjuicios evidentes de tipo funcional, moral y patrimonial. Reseñó, como antecedentes funcionales, que durante los años 2006 - 2007 y 2008 no fue correctamente calificada, ya que no se le reconocieron debidamente las tareas de Jefatura Transitoria de la Zona Franca de Nueva Palmira; que no se la ascendió del cargo C9 cuando fue tra sladada a la Dirección de Comercio proveniente de PLUNA, lo que agrava aún más su situación. Indicó que en el ítem Rendimiento y Calidad, no se tuvo en c uenta que durante 18 meses, 6 de ellos durante 2009, estuvo al frente de la Jefatura de la Zona Franca de Nueva Palmira, tarea que desarrolló con éxito, extremo que fue reconocido en términos elogiosos por el Director Ec. F. Antía, lo cual hace inaceptable la calificación y demuestra que existió, en el caso, desviación de poder. Respecto a sus condicione s personales, le agravia la baja puntuación recibida, ya que no se tuvieron en cuenta los logros constatables en la Zona Franca o la elaboración del trabajo sobre Fondo Rotatorio. Agregó que en cuanto a las aptitudes en los cargos de supervisión y responsabilidad fueron cumplidas a satisfacción. En definitiva solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 167 el representante del Ministerio de Economía y Finanzas, contestando la demanda. Sostuvo que el acto impugnado tuvo por objeto la evaluación anual por el ejercicio 2009 de todos los funcionarios de la Dirección General de Comercio, cuyo procedimiento fue llevado a cabo de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 301/996 del 31 de julio de 1996. Señaló que, en el caso de la actora, el Tribunal se asesoró , con anterioridad a otorgar la calificación , con el informe del Jerarca de la Unidad Ejecutora como supervisor de la actora por el período en que se desempeñó en la Jefatura de la Zona Franca de Nueva Palmira, así como requirió asesoramiento del actual Encargado de la División Financiera Contable, en su calidad de supervisor de la actora a partir de mayo de 2009. Expresó que ambos supervisores coincidieron que el puntaje otorgado a la actora se ajustaba a su bajo rendimiento con el que desempeñó sus tareas en la División Financiero Contable, sus constantes cambios de horario que incidieron en su ritmo de trabajo y el cúmulo de licencias reglamentarias que usufructuó, sin que contara con las debidas autorizaciones de sus superiores. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado, ya que la actuación del Tribunal respectivo fue ajustada a Derecho. III) Que abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna (fs. 191). Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 197 -203 y 205-207). Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado. Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad del acto emitido por el Tribunal de Evaluación de los funcionarios de los Escalafones C, E y F de la Dirección General de Comercio, notificado a la actora con fecha 11 de enero de 2011, por el cual se evaluó el desempeño de dicha funcionaria por el período 1º de enero a 31 de diciembre de 2009 (fs. 362 A.A.). El acto fue notificado al actor con fecha 11 de enero de 2011 (fs. 362 A.A.); contra el mismo, se interpusieron el día 1 8 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 42 A.A.). Transcurrido el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos sin resolución expresa del último de ellos, se produjo con fecha 13 de agosto de 2011 la denegatoria ficta. Luego, la demanda de nulidad de autos fue incoada en tiempo y forma, con fecha 5 de octubre de 2011 (fs. 154 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, brevitatis causae. IV) Por Dictamen Nº 683/2012, a fs. 209, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la confirmación del acto procesado. V) El Tribunal, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará en mayoría por el rechazo de la demanda incoada. VI) Antecedentes. La actora es funcionaria presupuestada de la Dirección General de Comercio (M.E.F.), ocupando un cargo del Escalafón C, Gr ado 9; en obrados, impugna la calificación que le otorgara el Tribunal de Evaluación por su actuación funcional durante el año 2009, en la que recibió un puntaje final de 14 puntos, sobre 20 posibles. Surge de los antecedentes agregados a la causa que, en el período objeto de evaluación, la actora se desempeñó como encargada de la Jefatura de la Zona Franca Nueva Palmira hasta el día 6 de mayo de 2009, en tareas de supervisión y control que venía realizando desde diciembre de 2007 (fs. 356 A.A.); luego, co ntinuó prestando tareas de apoyo en dicho destino hasta el 31 de mayo, para reintegrarse posteriormente al Departamento de Administración, División Financiero Contable de la Dirección General de Comercio. El 8 de octubre de 2010, realizó su evaluación el s upervisor de la actora, Director General de Comercio Ec. Fernando ANT ÍA, quien le otorgó una calificación de 14 puntos, asentando en las “Observaciones” los siguientes conceptos: “Concluida a principio de mayo su tarea como Encargada de la Jefatura de la Z ona Franca Nueva Palmira, la Sra. Acevedo no logró reinsertarse adecuadamente en sus anteriores tareas en la División Financiera Contable de la DGC. Por otra parte, durante el período 4/05/09 al 31/12/09 usufructuó 82 días de licencia (24 de las cuales fue ron por enfermedad y las restantes por otros motivos), lo que afectó su desempeño funcional” (fs. 340 A.A.). Si bien no resultaba preceptivo requerir otros informes, surge del Considerando II de la resolución que desestimó el recurso de revocación que, en forma previa a asignar la calificación, el Tribunal de Evaluación había recabado el informe verbal del Encargado de la División Financiero Contable Cr. Cristián RIVERO, en cumplimiento de la facultad establecida en el art. 8º del referido decreto (fs. 366 A.A.). Finalmente, se dictó el acto impugnado, mediante el cual el Tribunal mantuvo la calificación que fuera adjudicada por el supervisor de la actora, en estricto apego a lo establecido en el art. 19 del Decreto Nº 301/996 (fs. 339 A.A.). VII) Delimitación del objeto de agravio. Antes de ingresar al fondo de la cuestión, es menester precisar que resultan ajenos al objeto de esta impugnación los agravios relacionados con calificaciones de períodos anteriores (años 2006 a 2008), así como la valoración de la experiencia de la actora en cargos anteriores, puesto que la calificación impugnada obedece únicamente al desempeño del funcionario en el período evaluado (año 2009). Del mismo modo, resultan completamente ajenas a la litis aquellas consideraciones de la actora que dicen relación con el cargo que la misma ocupa en el Escalafón C (Grado 9) y aquel que dice tener derecho a ocupar (Grado 14), puesto que ello tampoco tiene vínculo alguno con el acto en proceso. Hechas tales aclaraciones, se pasarán a analizar los agravios de la demandante que aluden estrictamente a la calificación otorgada en el presente período. VIII) Autonomía técnica de los tribunales de evaluación al realizar las calificaciones de los funcionarios. De acuerdo a la jurisprudencia p acífica de la Sala, los tribunales calificadores cuentan con autonomía técnica cuando ejercen el poder -deber de evaluar a los funcionarios de su órbita, tal como está previsto expresamente en el art. 8º del Decreto Nº 301/996, y ello impide , en principio, el control jurisdiccional de los criterios técnicos de evaluación y del puntaje que se otorga al funcionario en cada factor de calificación. En tal sentido, ha sostenido la Sede en anteriores oportunidades: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es mat eria que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la espec ie, se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág . 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (Cfme. Sentencia Nº 392/08). Corresponde entonces, al funcionario que pretende impugnar la calificación otorgada por el Tribunal, demostrar la existencia de desviación de poder, o la violación de una regla de Derecho en la actuación de aquel o del supervisor. IX) No se advierte que en la especie haya existido ilegalidad o desviación de poder en la calificación de la actora. De acuerdo a lo que surge de las actuaciones administrativas, la calificación otorgada a la accionante contó con la fundamentación vertida por el supervisor en la casilla de “Observaciones”, en la que se señaló: “Concluida a principios de mayo su tarea como Encargada de la Jefatura de la Zona Franca Nueva Palmira, la Sra. Acevedo no logró reinsertarse adecuadamente en sus anteriores tareas en la División Financiero Contable de la DGC. Por otra parte, durante el período 4/5/09 al 31/12/09 usufructuó 82 días de licencia (24 de los cuales fueron por enfe rmedad y los restantes por otros motivos), lo que afectó su desempeño funcional” (fs. 340 A.A.). No se desconoce que, del período evaluado, más de cuatro meses correspondieron al desempeño de tareas como Encargada de Zona Franca Nueva Palmira, gestión por la cual recibiera el reconocimiento por parte de la jerarquía, conforme surge de la nota firmada por el Ec. Fernando ANTÍA que luce a fs. 338 A.A. Las observaciones refieren al período posterior, es decir, a aquel comprendido entre mayo y diciembre de 2009 , en el cual el desempeño de la actora se vio afectado por las licencias tomadas, a lo que se agrega la consideración del Cr. RIVERO, responsable de la División donde pasó a cumplir funciones la actora entre setiembre y diciembre de ese año, formulada en ocasión del trámite de los recursos, donde se consignó que el ritmo de trabajo no fue el adecuado, debido a constantes cambios de horario de trabajo, además de licencias, añadiendo que la actora se desempeñó en horario flexible sin autorización expresa de l a jerarquía para dichos cambios. Señaló en tal sentido dicho supervisor: “La funcionaria Macarena Acevedo usufructuó 82 días de licencia (tanto reglamentaria como por enfermedad) en el período 6/05/2009 al 31/12/2009. En lo referente al último cuatrimestr e de 2009 se usufructuó licencias sin solicitudes formales a la jerarquía. En los últimos 4 meses del año 2009, se usufructuaron 28 días de licencia. En lo referente a puntualidad; se desempeñó con un horario flexible, sin contar con una expresa autorización de la jerarquía para dichos cambios” (fs. 361 A.A.). A su vez, respecto de las tareas desempeñadas por ella en la División Financiero Contable, expresó: “(…) el ritmo de trabajo no fue el adecuado debido a los constantes cambios de horario de trabajo de la funcionaria Acevedo, así como la toma de licencias reglamentarias. La modalidad de trabajo en equipo no fue la más adecuada en el período estudiado. Es estudio y reformulación del Fondo Rotatorio fue culminado en Agosto de 2010, cuando con un ritmo de trabajo adecuado se podría haber terminado a fines del año 2009” (fs. 361 A.A.). X) Con respecto al horario de trabajo, el jerarca informante expresó, tal como fuera reseñado, que la actora no tenía autorización expresa para cumplir un horario flexibl e, en tanto ésta adujo que tal permiso le fue otorgado por lo que el cumplimiento del trabajo bajo dicho régimen no sería ilegítimo. Cierto es que no puede constituir un demérito el hecho que la actora tuviera un horario flexible, porque si la jerarquía en tendía que el mismo afectaba el servicio o el desempeño funcional, debió hacérselo saber y disponer el horario que entendiera pertinente, pudiendo además utilizar la potestad disciplinaria si el horario determinado no se cumplía. Ahora bien, no resultó acr editado en autos que el régimen horario de la actora fuera flexible; tómese en cuenta que la accionante no produjo prueba, y que en los antecedentes no consta ninguna actuación que pueda echar luz sobre la cuestión. Sin perjuicio de ello, lo que señala el supervisor sería que el horario especial trabajado por la actora, más allá de si estaba autorizado o no, resintió el servicio; en consecuencia, no se está considerando un demérito el hecho de cumplir un régimen de horario flexible, sino que en su cumplimiento existió una afectación del servicio y del desempeño de la funcionaria, y por ello es que la calificación no llegó a los puntajes máximos pretendidos por la promotora en el factor “rendimiento y calidad”. XI) En cuanto a las faltas, emerge de los an tecedentes que, en el lapso comprendido entre el 12 de mayo y el 31 de diciembre de 2009, la funcionaria registró múltiples inasistencias al servicio, en razón del goce de licencia reglamentaria o por enfermedad, así como uso de horas libres particulares en varias ocasiones (ver listado de Recursos Humanos fs. 358 A.A.). Según informa el responsable de la División Financiero Contable Cr. Cristián RIVERO, que fuera supervisor de la actora durante el período 1º de setiembre a 31 de diciembre de 2009, ésta tot alizó 82 días de licencia entre mayo y diciembre de ese año (fs. 361 A.A.). El usufructo de la licencia es un derecho de todo trabajador, el que puede gozarse previa autorización de su jerarca; sin perjuicio de ello, véase que lo que se calificó en forma negativa, a raíz del tiempo que no trabajó la actora, no es el subfactor “asistencia y puntualidad” –el cual se puntuó con 3,5 pero aparentemente por otras razones -, sino el de “rendimiento y calidad”, el cual pudo verse afectado por la cantidad de días que aquella faltó a su trabajo, más allá de que las inasistencias estuvieran justificadas y de que le asistiera derecho a faltar a la funcionaria. No deben confundirse dos extremos que son diversos; una cosa es que el funcionario tenga derecho a gozar de su l icencia reglamentaria, y a ausentarse en caso de enfermedad debidamente justificada, circunstancias por las cuales no debería sancionársele ni constituir deméritos en lo que atañe a la calificación de la asistencia; no obstante, es perfectamente posible que las reiteradas inasistencias del funcionario –justificadas o no - afecten la calidad y cantidad de trabajo, el rendimiento del mismo, en cuyo caso la calificación de dicho rubro puede verse condicionada por tales factores, tal como ocurrió en el caso de a utos, donde el supervisor remarcó que las inasistencias habían afectado el “desempeño funcional” (fs. 340 A.A.). En consecuencia, resultan de franco rechazo los agravios de la actora en cuanto afirma que el Tribunal desobedeció la normativa vigente y consideró como un demérito las licencias por ella usufructuadas en el período evaluado, así como que el cúmulo de licencias por enfermeda d o reglamentarias que registró hayan motivado el puntaje resistido. Sin perjuicio de lo cual, cabe reiterar que el otorgamiento del puntaje en cada factor y subfactor es tarea reservada a la discrecionalidad técnica del Tribunal de Evaluación, que no puede ser revisada por la Sede salvo en caso de ilegalidad o desviación de poder, las cuales no han sido acreditadas en el expediente. XII) En definitiva, la cali ficación otorgada a la funcionaria obedeció a su bajo rendimiento, el cual resintió el ritmo de trabajo y el normal funcionamiento del servicio, motivado, entre otros factores, por los constantes cambios de horario de l a funcionaria, así como por sus reiteradas inasistencias. La evaluación se ajustó a la normativa aplicable (Decreto Nº 301/996), en cuanto prevé que el Tribunal actuará con autonomía técnica y que el supervisor del funcionario a evaluar asesorará en forma verbal al Tribunal, a su requerimiento; la calificación se fundó en los informes y apreciaciones de los dos supervisores actuantes, sin apartarse de los puntajes asignados por el jerarca, quien lo s fundamentó en el espacio correspondiente a “Observaciones” y en el informe de la Unidad de Recursos Humanos (fs. 340 y 355 A.A.). Por todo lo cual, corresponde desestimar el planteo anulatorio impetrado. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los art. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA: Desestímase la demanda incoada, y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $U20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuél vanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (d), Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).