Sentencia Definitiva N° 444/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de agosto de 2013. No. 444 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "RASPINO, ROBERTO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad" (Ficha No. 535/10). RESULTANDO : I) Que en el presente caso se demandó la nulidad de la Resolución N° 682/2010 dictada por el Intendente Municipal de Montevideo con fecha 22.2.2010, que resolvió dar por concluido el sumario administrativo respecto al funcionario Roberto RASPINO. Asimismo aplicó al mismo la sanción de 1 (un) mes de suspensión, sin goce de sueldo, en virtud de lo dispuesto por el Art. R. 423.3, lit. c), con el agravante del Art. R. 423.7 , lit. d), ambos del Vol. III del Digesto Municipal (DM), por concluir que el funcionario incurrió en responsabilidad administrativa al no cumplir de forma c orrecta su tarea como Vigilante (f s. 160 y vto. de los AA. En la foliatura que luce subrayada). En primer término el accionante estableció reparos desde el punto de vista formal dado que , a su juicio , existieron múltiples irregularidades tendientes a obtener un resultado ajeno a la realidad. Dijo que el sumariante, Dr. MUÑOZ, aconsejó finalizar el sumario administrativo eximiéndolo de responsabilidad, lo que se sumó a que con anterioridad una investigación de urgencia previa tampoco había comprobado la existencia de irregularidades. Narró que con fecha 19.5.2009 presentó sus descargos denunciando múltiples irregularidades formales y de fondo que no fueron ponderadas por los funcionarios actuantes. Sostuvo que no surgió de las actuaciones administrativas cumplidas la constatación de irregularidad alguna en el desempeño de sus tareas. Respecto de las alegadas irregularidades previas a la iniciación del sumario administ rativo, consideró que la denuncia que diera inicio a las actuaciones fue vaga respecto de los hechos y su temporalidad. A lo que agregó que hubo prejuzgamiento por parte de la Directora Raquel REY -al disponer su separación del cargo - y la prescindencia de la investigación realizada por el Dr. MACHADO en relación a la desaparición de objetos en la oficina en cuestión. Por otra parte dijo que la utilización de la cámara web propiedad de los funcionarios denunciantes constituye una filmación clandestina de los espacios i nternos de trabajo de la IMM -que además fue objeto de una “selección”-, que violó las garantías constitucionales del debido proceso, al no haber tenido control por parte de la Administración ni del funcionario. Todo lo reseñado , a su j uicio, implicó el inicio de un sumario administrativo sin elementos suficientes que lo justificaran, dado que el mismo tuvo relación con “la ausencia de una barra de cereales, cuya existencia nunca se probó, ni siquiera se intentó probar (ni aún a través d e la filmación)”. Ya en cuanto al fondo, expresó que en cumplimiento de las tareas inherentes a su cargo y realizando el relevamiento de las instalaciones de la Comuna, advirtió que una puerta secundaria, que siempre se cerraba, se encontraba abierta. Relató que buscó la llave respectiva “en aras de cerrar dicha puerta”, para lo cual inspeccionó los muebles situados en su entorno, procediendo a “abrir un cajón de un escritorio-que se encontraba sin llave.” (Sic). Tal accionar motivó por parte de la Ad ministración el inicio de un sumario administrativo que culminó con el acto sancionatorio demandado de nulidad. Para justificar la conducta de abrir cajones de los escritorios en cuestión, como tareas específicas inherentes a su cargo dijo que el Digesto Municipal dispone que entre las actividades a ejecutar por los vigilantes se encuentran las de constatar que estén las ventanas cerradas, al igual que aquellas puertas secundarias que permitan acceder al área, accesos secundarios y armarios. Consideró que dentro de sus tareas entonces se encuentra la de abrir armarios, cajones y demás, en tanto los mismos no constan de cerraduras que inhiban a su acceso o contralor. Ante ello afirmó que no existió conducta ilícita de su parte. Dijo que de los anteced entes administrativos luce un informe de la Dra. QUEBRAL que interviene en el expediente sin la debida autorización y sin precisar en qué calidad lo hace, lo que implicó una vulneración de sus garantías, puesto que el instructor sumariante ya había present ado y concluido su informe. En dicho informe arguyó, se insertaron nuevos elementos a considerar que no habían sido ponderados en lo previo. Ejemplificó la novedad agregada en la “diferencia entre puertas internas y secundarias” -lo que , a su juicio , puso de manifiesto la intencionalidad de constituir prueba en su contra- y se dispusieron medidas para mejor proveer. Luego, intervino nuevamente el instructor sumariante quien sostuvo que las medidas sugeridas en el informe referido ya habían sido cum plidas y resultaban por ello inconducentes. Sin embargo, aquellas se efectivizaron y sin su consentimiento, por lo que afirmó que su derecho de defensa fue vulnerado. Finalizó considerando que por el cúmulo de irregularidades obrantes, hubiese correspo ndido dar por concluido el sumario, determinándose la ausencia de su responsabilidad en los hechos motivantes de la instrucción y el archivo de las actuaciones, con devolución de los haberes descontados e incidencias y con anotación en su legajo de las resultancias. De este modo, culminó abogando por la anulación de la resolución referenciada. II) Corrido el traslado de rigor, debidamente representada, la Intendencia Mun icipal de Montevideo, realiza, en primer término, un relevamiento de los anteceden tes fácticos que motivaron las actuaciones que culminaron con el dictado del acto encausado. Dijo que ante la constatación de reiteradas desapariciones de pertenencias de funcionarios en las dependencias de la División Tecnología de la Información, se ins taló en el lugar una cámara web, mediante la cual se puedo apreciar la existencia de actividades irregulares. Narró que en oportunidad de instruir una investigación de urgencia al respecto, se recibieron declaraciones testimoniales y se exhibió la filmación a los deponentes. Allí dijo que se concluyó en la existencia efectiva de irregularidades, que las mismas se producían en horario nocturno y se identificó por los seis funcionarios declarantes a la persona que resultó ser el actor -funcionario municipal encargado de la Vigilancia del Palacio Municipal en horario nocturno- quien también admitió reconocerse en la filmación. Por dichas circunstancias por Resolución N° 2718/2008 se dispuso la instrucción de un sumario administrativo. Instruido este se le o torgó vista al sumariado, que fue evacuada, y una vez realizado el informe del instructor sumarial, el Director de la Unidad Sumarios dispuso medidas para mejor proveer, por considerar que existían aún interrogantes pendientes de esclarecimiento, asimismo dijo que de ello nuevamente se dio vista al involucrado, la que también evacuó. Por todo ello expresó que el procedimiento se cumplió de un modo regular. Dijo que posteriormente, la Dra. QUEBRAL realizó un informe de todos los elementos obrantes en las a ctuaciones administrativas, concluyendo que resultó evidente que “…el Funcionario RASPINO ha comprometido gravemente su responsabilidad administrativa, en virtud, que cumpliendo la función de vigilante, -tarea que implica absoluta confianza en los funciona rios que la realizan -, revisó cajones de un escritorio sin motivo que justificara su conducta, argumentando que buscaba la llave de una puerta que no debía cerrar…” Así, compartiendo tales conclusiones, el Director de la Unidad de Sumarios sugirió la apli cación de la sanción dispuesta, de acuerdo a lo previsto por el art. R. 423.3 , lic. c) , y el agravante previsto en el art. R. 423.7, lit. d) , del Vol. III del Digesto Municipal, lo que a la postre fue compartido por el Intendente Municipal al dictar el acto. Prosiguió su escrito controvirtiendo uno a uno los argumentos plasmados en la demanda. Dijo que la opinión de un abogado instructor no es suficiente ni concluyente para determinar las resultancias de la instrucción, máxime cuando, luego de ese infor me se aportaron nuevos elementos sobre los hechos objeto del expediente. Asimismo, citando el art. R. 124 del Digesto, sostuvo que las investigaciones de urgencia no buscan determinar responsabilidades, para ello debe seguirse un procedimiento dotado de t odas las garantías como es el sumario administrativo. Expresó sorpresa respecto a la afirmación del actor respecto de que “la investigación de urgencia no comprobó siquiera la existencia de irregularidades”, cuando surge palmariamente acreditado del exped iente que este incurrió en una conducta de dudosa regularidad al revisar cajones de escritorios que no eran de su pertenencia - lo que ameritó la instrucción del sumario-, y recordó que la tarea del funcionario de seguridad, consiste precisamente en velar por la integridad de los bienes que están a resguardo en el Palacio Municipal. En relación a las “irregularidades previas a la iniciación del sumario administrativo”, realizó también una serie de puntualizaciones. Dijo que la denuncia que motivó las act uaciones, podría ser vaga o no a criterio del actor, pero la Administración tenía el deber de cumplir con las indagatorias; y respecto al período de las desapariciones de objetos dijo que se encontraba determinado desde varios meses antes de entablarse la denuncia. En cuanto al alegado “prejuzgamiento” de la Directora del Servicio de vigilancia, dijo que no fue real, dado que la separación del funcionario del cargo constituyó una garantía de imparcialidad a la hora de realizar la instrucción. Respecto al informe de la Dra. QUEBRAL, dijo que al solicitar medidas para mejor proveer, ésta consideró la insistencia del actor respecto del valor probatorio de la investigación administrativa que precedió al sumario. En lo vinculado a la filmación que captó al act or en su conducta irregular, sostuvo que no puede considerarse de modo alguno “clandestina”, sino que es una prueba no prohibida por la ley y la cámara fue instalada con conocimiento de la Dirección del Servicio como herramienta para cumplir con las funciones de control, a fin de garantizar la seguridad de los bienes y valores de la A dministración y las personas que en ella se encuentran, y para contribuir a la averiguación de la verdad de los sucesos de marras. Controvirtió lo expresado por el actor en re lación a l as tareas de vigilante, recordando que éstas se encuentran previstas en el procedimiento interno elaborado por el Departamento de RRHH y Materiales, no tratándose de una norma legal o reglamentaria, pues no está contenida en el Digesto Municipal. Sin embargo, cuando el accionante pretende ampararse en que está dentro de sus tareas controlar que los armarios estén cerrados, sostuvo que emerge claramente de la normativa que dicha obligación no compete al personal de vigilancia y que solo en caso de alto riesgo de vulnerabilidad el vigilante debe adoptar medidas para cerrarlo. Lo precedente no ocurrió en el caso puesto , que lo que realizó el funcionario no fue “cerrar” sino “abrir”, no existiendo riesgo alguno en cuanto a un mueble que no contenía m aterial relevante sino de un cajón de escritorio. Tal prueba filmográfica no se trató de una “selección” sino de la filmación misma que constató la presencia del actor. Recordó además que la instrucción y la sanción no es por la “ausencia de una barra de cereales”, sino por comportarse en forma contraria a la que debía en el ejercicio de sus funciones, revisando muebles a los que no tenía siquiera porqué acercarse. También se sorprendió de la visión del actor en relación a la instrucción, puesto que consideró las medidas para mejor proveer como una irregularidad de la Administración. Recalcó que tal afirmación implica no solo desconocer las potestades de la Administración, sino la finalidad misma de la instrucción que se dirige a la averiguación de la verdad, lo que implica que si es necesario que una persona concurra a declarar más de una vez o formular preguntas que antes no se hicieron, así corresponde que se haga. Manifestó la misma sorpresa en relación a la objeción a la avocación del Director de la Unidad al intervenir en el expediente y solicitando la intervención de otro profesional y la adopción de medidas para mejor proveer, lo que consideró una actitud legal y responsable. Finalizó expresando que si bien el quantum de la sanción no fue objeto del agravio, la misma, una vez constatada la irregularidad se aplicó conforme a lo dispuesto por el marco legal y dentro de los límites de la discrecionalidad de la Administración, que en el caso ni siquiera constituyó la mitad del máximo previsto por el Digesto Municipal para la falta tipificada. Por todo lo expuesto concluyó abogando por el rechazo de la demanda en todos sus términos y la correspondiente confirmación del acto demandado de nulidad en estos autos. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto Nro. 9770/2010, se produjo la correspondiente a la parte actora de fojas 19 a 55, y respecto a la parte demandada la de fojas 56 a 100, lo que luce certificado a fs. 47. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden, actora de fs. 104 a 107 y demandada de fojas 110 a 112. V) Que, conferida la vista a l Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen Nro. 535/2010, que luce a fs. 115 y vto., aconsejando la confirmación del acto encausado. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 8155/2012 de fecha 12.10.2012, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en las actuaciones en vista, se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como el tempestivo planteamiento de la acción anulatoria, razón por la cual corresponde ingresar al análisis del debate planteado. II) Que, el actor impugna la Resolución Nº 682/2010, dictada por el Intendente Municipal de Montevideo, el 22 de feb rero de 2010, por la que se lo sancionó con un mes de suspensión, sin goce de sueldo, por “….no cumplir en forma correcta su tarea como Vigilante….” (fs. 160 A.A.). El demandante sostiene que el procedimiento adoleció de diversos vicios formales: vaguedad e imprecisión de los hechos denunciados; prejuzgamiento en que incurre la Directora Rey, lo que determinó su separación del cargo; prescindencia de la investigación que realizara en su momento el Doctor Machado; utilización de una cámara web, propiedad de los funcionarios que filmó en forma clandest ina espacios internos de trabajo de la I.M.M.; selección de una parte de la grabación y borrado del resto sin control de parte de la I.M.M. y del sumariado. En cuando al fondo, sostiene que no medió conducta il ícita de su parte, dado que la conducta atribuida se encuentra dentro de las tareas específicas inherentes a su cargo. Agrega, asimismo, que la designación de nuevo sumariante tuvo la intencionalidad de constituir prueba en su contra y que la distinción manejada por éste entre puertas secundarias e internas es inexistente en la I.M.M., dado que en el Digesto Municipal se distingue entre puertas principales y secundarias. III) Que, corresponde desestimar los agravios referidos a las irregularidades procedimentales expuestas por el Sr. Raspino. La eventual vaguedad e imprecisión de hechos denunciados por los funcionarios de la División Tecnología de la Información no obsta a que la Administración, en ejercicio de sus facultades y como es su deber, practique la indagatoria del caso. Por lo demás, resulta discutible que se trate de vaguedades, cuando de la referida División se denuncia la falta de pendrive, memorias de pc., termos, golosinas varias, etc., es decir, “…todo lo que hubiera en la vuelta….” (fs. 16 A.A.). En cuanto a los resultados de la investigación de urgencia practicada por el D r. Machado, no se comparte las aseveraciones del recurrente en cuanto a que “…no comprobó siquiera la existencia de irregularidades…..” (fs. 2 vto.). En efecto, en el capítulo X) “Conclus iones”, el referido funcionario concluyó en que: “….de la presente investigación y particularmente de las declaraciones de los testigos, emergen con meridiana claridad situaciones que afectaron a los Servicios involucrados, a los fun cionarios de los mismos y por ende a la propia imagen de la Administración que se vio afectada y comprometida en la confianza que debe existir en el ámbito laboral teniendo en cuenta asimismo la denuncia anterior que precedió a la presente investigación. Correspondería a juicio del suscrito proceder a la Instrucción de un Sumario Administrativo, para deslindar eventuales responsabilidades….” etc. (fs. 85 y ss. A.A.) Precisamente, la Resolución Nº 2718/2008 (fs. 88 A.A.), por la que se dispuso la instrucc ión de sumario administrativo, con suspensión preventiva y retención del 50% de haberes de Raspino, reconoce su fundamento en la referida información de urgencia practicada por el D r. Machado; Resolución que, por lo demás, no fue recurrida por el sumariado. No se vislumbra el prejuzgam iento que se atribuye a la D ra. Rey, puesto que, la separación del cargo fue dispuesta por el S r. Intendente Municipal (vide Resolución Nº 2718) y, por lo demás, las apreciaciones que efectúa Rey respecto al comportamiento de l actor se inscriben en el ámbito de un testimonio prestado en la información de urgencia, contestado a una pregunta del instructor. La clandestinidad de la cámara web no es tal a poco que se advierta lo que surge de la nota glosada a fs. 14 A.A. en donde la Directora de la División Tecnología de la Información da cuenta que “….personal de esta División instaló una cámara web….”, lo que va de suyo con el consentimiento o asentimiento de la Jerarca del servicio. Así las cosas, el S r. Raspino admitió ser la persona que mostraba la filmación hurgando en los cajones de un escritorio. No se ha producido prueba alguna que sustente las aseveraciones efectuadas en la demanda en cuanto a que medió una selección de la grabación tomada como prueba y la eliminación y borrado del resto. Se trata de graves afirmaciones que debieron merecer la producción de una prueba irrefragable al respecto, lo que en autos no se verificó. En suma, en cuanto al devenir adjetivo de las actuaciones ventiladas en la esfera administrat iva, cabe señalar que el funcionario gozó de la oportunidad de producir sus descargos, articular sus defensas en tiempo y forma, producir prueba, por lo que no se observan irregularidades detectables en el plano formal o adjetivo. IV) Que, en cuanto al mérito del asunto, el Tribunal considera que no le asiste razón al demandante. Tal como consigna en su voto la S ra. Ministra, Dra. Mariela Sassón, siguiendo las enseñanzas del Profesor CAJARVILLE PELUFFO: “….Presupuesto del dictado de un acto administrat ivo es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate” (…..); “esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento completo se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominado motivo del acto” (…..); “en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma d e los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración prete nde, el acto estará viciado por inexistencia de motivos” (…..); “La prueba de los hechos relevantes para la resolución a dictarse es una etapa esencial del procedimiento administrativo. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hechos reales, e xistentes, verdaderos; si así no lo fuera, si los hechos en que la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto será ilegítimo, y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados. Por eso rige en el procedimiento administrativo el principio de verdad material, que excluye los acuerdos entre los interesados acerca de los hechos relevantes así como la limitación de la actividad probatoria a los alegados por los int eresados….” (Sobre Derecho Administrativo, tomo II, págs. 33, 34 y 240). Y bien. En puridad, no media controversia entre las partes en cuanto a la ocurrencia de los hechos, esto es, que en la noche del 5 de junio, el actor en su condición de Vigilante , ingresó a la División de Tecnología de la Información, siendo registrado por una cámara all í instalada, revisando cajones de un escritorio, hurgando en el interior de una bolsa de nylon que encontró en uno de ellos. El episodio se inscribe en un context o en donde los funcionarios de la referida División se quejaban de la desaparición de variados objetos, alimentos, golosinas, etc. El debate, en realidad, se centra en la interpretación de esta conducta del funcionario: éste reivindica que su comportamien to era el que correspondía a su función, en tanto la Administración concluyó que Raspino “…revisó cajones de un escritorio sin motivo que justificara su conducta, argumentando que buscaba la llave de una puerta que no debía cerrar…..” (fs. 155 vto. y ss. A.A.). En la información de urgencia, el demandante señaló que: “….lo que sucede a veces quedan puertas abiertas y a veces buscamos en algún cajón….No recuerdo ese lugar pero estoy revisando un cajón para ver si había alguna llave….Ubico el lugar pero no e l cajón. Cuando falta alguna llave a veces está en algún cajón y por eso lo habré revisado….” (fs. 40 y 41 A.A.). Luego, en la etapa sumarial, Raspino declaró que: “….estábamos con otro compañero, cerrando ese piso y allí apareció una puerta interna que estaba abierta, entonces estaba buscando la llave, viendo allí en la vuelta si estaba….”. Al ser preguntado “…Por qué revisa ese cajón de escritorio en particular….”, contestó que: “…..por la cercanía de ese escritorio con la puerta a cerrar. En otro lugar era poco probable que estuviera la llave… …” (fs. 120 A.A.). El funcionario Braga que trabaja en el escritorio referido, brinda una versión distinta a la expuesta por el sumariado: “…no, mi escritorio está lejos de esa puerta. Estoy en un salón grande que está dividido por mamparas. Y se trata del recinto que está más alejado de la puerta de entrada general, que es la única que se cierra…” (fs. 123 A.A.); extremo éste que resulta conforme a las constataciones efectuadas en la inspección ocular oportunamente practicada (fs. 126 A.A.). Llegados a este punto, cabe recordar las enseñanzas del Maestro DEVIS ECHANDIA: "...Cuando un hecho es cierto, armoniza lógica y físicamente con los otros hechos, también ciertos, que se relacionen con él. Si hay oposición en tre dos o más hechos, si se excluyen, es imposible que todos sean ciertos. Al juez le corresponde entonces determinar si es posible tener certeza sobre alguno de esos hechos, par a rechazar a los que se le oponen, o si en vista de esa contradicción no le es posible tener el convencimiento pleno sobre alguno de ellos..." (Teoría general de la prueba judicial, tomo II, pág. 271). Y, en autos, analizado las pruebas recopiladas conforme a los principios de la sana crítica, fluye que los testimonios brindados por el Sr. Raspino no aparecen como sinceros, verosímiles, desde que éstos no se condicen con el resto del cuadro probatorio. La manera cómo el inculpado intenta explicar los hechos que se le atribuyen contribuye, a veces de manera decisiva, a la interpret ación de éstos. En este caso, la mala justificación de su comportamiento expuesta por Raspino sirve, entre otras cosas, para evidenciar su intención, por cuanto si su comportamiento hubiese sido arreglado a su cometido, si fuera el debido, tendría el máximo interés en demostrar su buena fe, la cual se evidenciaría mediante una explicación leal, sincera, de lo sucedido. En su voto, expresa la S ra. Ministra, D ra. Mariela Sassón: “…Los deberes del cargo impuestos al actor para el desarrollo de sus tareas, -que lucen agregados de fs. 47 a 62 de los A.A. -, son detallados en el Procedimiento elaborado por el Departamento de Recursos Humanos y Materiales de la I.M.M. y tampoco expresan lo que el actor pretende. En el ítem “Recorrida de cierre” -lo mismo se dispo ne para la recorrida de control -, entre las actividades a ejecutar dispone que “debe asegurarse que las ventanas queden debidamente cerradas, al igual que aquellas puertas secundarias que permitan el acceso a l área ( ej. puertas de incendio, accesos secunda rios); si se encu entran armarios abiertos donde pueda existir alto riesgo en la vulnerabilidad de los elementos contenidos en el mismo, debe asegurarse éste cerrándolo o adoptándose la medida más adecuada para el fin” (fs. 49 A.A.). Ahora bien, luego de o bservar la filmación en el CD que obra en la Carpeta de Prueba de la demandada a fs. 57 infolios, en donde se observa claramente al Sr. Raspino -quien fue reconocido por un gran elenco de funcionarios municipales y por él mismo- luego de proceder a abrir un cajón -que como se probó tanto testimonialmente como en la inspección ocular, era el más alejado de la puerta cuya llave dijo buscar para cerrar - hurgando con insistencia en una bolsa que allí encontró, no puede concluirse de otro modo que asignando razón a la Administración. Como bien se dice en la contestación, no ocurrió en el caso lo previsto en el manual de tareas reseñado arriba, puesto que lo que realizó el funcionario -y ésta es la acción que se tipifica como falta grave - no fue “cerrar” sino “abrir”, no existiendo riesgo alguno en cuanto a un mueble que no contenía material relevante -como lo dispone excepcionalmente para su cerrado el manual de tareas de vigilancia - sino de un cajón de escritorio particular respecto del cual su función era preservar su integridad…..”. El encuadre jurídico que ha efectuado la Administración es ajustado a las normas del Digesto Municipal, en especial, a lo preceptuado por los artículos R. 423.3 y R. 423.7, literal d). La sanción impuesta no ha sido objeto de agravio. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, FALLA: No haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, confirmando la Resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los ho norarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Preza, Dr. Har riague, Dra. Sassón, Dr. Tobía (d.). Dra. Gianarelli. (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE: Por cuanto entiendo que, en la especialidad del caso, corresponde la anulación del acto sancionatori o cuestionado por razones formales y, habida cuenta que no existen elementos de prueba suficientes para considerar la conducta funcional del promotor como falta administrativa, pasible de punición.- En lo inicial, corresponde destacar la participación en la instrucción de funcionario ajeno al designado como instructor sumariante (ver: fs. 4/5 del ppal., num. 2.3.7 a 2.3.10), la que reproduce vulneración contextual de los arts. R. 127, R. 129, R. 134, R. 140, R. 143, R. 145/153, Vol. II del Digesto Departame ntal, parte reglamentaria y art. 194 del Decreto 500/991 por aplicación analógica (en tanto especificación del principio del debido proceso y ser concreción de las doctrinas más recibidas en la materia, ex art. 332 de la Constitución de la República).- Particularmente, estimo que tras el análisis contextual de diversas disposiciones de rango reglamentario, puede entenderse que una vez designado el funcionario instructor del procedimiento disciplinario es éste quien debe direccionar la instrucción, a él se le comete la sustanciación de las actuaciones (se le encarga la tarea).- En las normas premencionadas emerge con suma claridad que el funcionario designado al efecto es el encargado (a quien se le cometen las actuaciones). La actividad desplegada por e l instructor resulta trascendental, puesto que debe adoptar, en el ejercicio de su función, todas las medidas necesarias o convenientes para el esclarecimiento de los hechos.- Razón por la cual, la disposición de nuevas diligencias probatorias por funci onario ajeno a la instrucción cometida, incluso con informe expreso adverso del sumariante en punto a considerar a las mismas como inconducentes, se advierte como una transgresión formal, por cuanto se sustrae del rol original al funcionario encargado de s ustanciar los procedimientos (fs. 144/145, etc. A.A.).- En tal sentido, se habilitó intempestivamente la incorporación de otra profesional para sustanciar los procedimientos y disponer el diligenciamiento de nuevas probanzas por quien no había sido desi gnada como instructora sumariante.- Con tales entendimientos, procede concluir que los nuevos elementos de juicio incorporados al influjo de persona diversa a quien orienta la sustanciación del procedimiento disciplinario, permitió que medios probatorios irregularmente incorporados sirvieran como apoyo fáctico fundamental para aconsejar y, por otra parte, establecer la sanción finalmente adoptada (fs. 146/148, 153/155, 156/157; 160 A.A.).- Por otra parte, rectamente valorados y sopesados los elementos probatorios reunidos en el procedimiento sumarial, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, considero que no resulta suficiente y hábil para imputar de inconducta funcional al actor y, consecuencialmente, hacerlo merecedor del correctivo disciplinario finalmente adoptado.- En lo inicial, debe de verse que en la emergencia se postula que el promotor incurrió en responsabilidad administrativa, al no cumplir en forma correcta su tarea como vigilante, citándose en apoyo normativo el art. R. 423.3 en cuanto dispone: “Se consideran faltas graves las que se detallan a continuación, y serán sancionadas con suspensión sin goce de sueldo entre 15 (quince) días y 3 (tres) meses. Se consideran entre ellas (…) lit. c) violar el deber de obediencia y respeto a los Jefes y funcionarios de similar o superior jerarquía y demás autoridades de la Intendencia Municipal de Montevideo (destacado me pertenece) y art. R 423.7 en tanto postula como agravante: “haber cometido el hecho con abuso de autoridad o con violación de los deberes del cargo”.- Sin embargo, a mi juicio, no puede entenderse configurada la hipótesis de violación al deber de obediencia y respeto a las jerarquías, por cuanto considero que asiste razón al reclamante en punto a categorizar su conducta como lícita (ver fs. 4 del ppal.).- Si bien existe en el marco del Decreto 30/003 en su artículo 14 el deber de obediencia de los funcionarios públicos -aplicable a los funcionarios de Gobiernos Departamentales, ex ar s. 2 y 3 , lit. e), eiusdem, art. 1, lit. e), de la Ley 17.060 - de conocer y cumplir la Constitución, las leyes, los decretos y las resoluciones que regulan su actividad funcional (también véase art. D. 50 del Capítulo V del Estatuto de los funcionarios, en Vol. III “Relación funcional” del Digesto Departamental), en el caso no existía reglamentación escrita, sino un insuficiente “Modelo Operativo de Vigilancia” aprobado por la Directora del Servicio, erigiéndose como una guía de obrar funcional más que el establecimiento preordenado de deberes funcionale s y descripción de las tareas inherentes al cargo de Vigilante.- Tan es así que funcionarios del Servicio de Vigilancia no conocían a ciencia cierta el alcance detallado de las tareas que debían desempeñar, pues o consideraban la actitud del pretensor ( revisación de cajón) como algo normal o natural en el cumplimiento de la función o expresamente lo indicaban como lineamiento de trabajo u órdenes del superior.- En tal sentido , el funcionario Richard Conde -que habitualmente suplanta al Capataz Gabino Yaque- al ser preguntado si vio la filmación que diera mérito a las actuaciones y en caso afirmativo si vio realizar al actor algún acto que no se encuentra dentro de sus funciones, contestó: “no, no vi nada anormal. Generalmente, en algunos pisos hay que buscar una llave que no se encuentra. Y eso es lo que aparece haciendo en la filmación, buscando algo dentro de un cajón ” (fs. 121 A.A.) y más adelante en cuanto a si es habitual que se busque una llave, en un escritorio, para cerrar una puerta, expresó: “ si, es habitual. Por ejemplo, se encuentra una puerta abierta, y se busca la llave para cerrarla, en un escritorio cercano o en un panel en la pared, etc. (…)” (fs. 122 A.A.).- Por igual, véase la declaración de Luis Gismero Méndez, Encargado de Vigilancia del Palacio en Servicios Internos, quien al ser interrogado sobre si los vigilantes podían revisar los cajones de escritorios, sostuvo: “En cuanto a si podemos revisar cajones, es un tema práctico. De pronto queda un aire acondicionado prendido y revisa mos cajones en búsqueda del control remoto. No hay un reglamento escrito que determine exactamente las potestades de los vigilantes. Es un tema de confianza .” (fs. 128 A.A., destacado y subrayado me pertenecen).- Otro tanto debe destacarse que la testigo Raquel Rey (fs. 127 A.A.) -Supervisora Ejecutiva de Servicios de Apoyo - declaró que las rondas las dispone el Jefe de Vigilancia, Luis Gismero, al igual que la modalidad en que se realiza la tarea, “en realidad las órdenes de trabajo generales, las directivas, las da el Jefe de Vigilancia…”. Posteriormente, expresó que los vigilantes “tienen prohibido tocar cualquier tipo de pertenencia que estén en los escritorios u otros muebles” , con tales antecedentes, no advierto de dónde surge la prohibición de rev isar mobiliario para cumplir con la tarea inherente al cargo. Si el funcionario en aras de cerrar una puerta secundaria debe buscar la llave al efecto para cumplir con su cometido, ¿cómo hace para encontrar la misma sin indagar en el mobiliario? Honestamente, la actitud desplegada por el sumariado en el video, no logro advertirla como violatoria del deber de obediencia, en tanto no se visualiza incumplimiento a órdenes del superior y tampoco abuso de autoridad, pues estaba dentro del campo de acción posible ejecutar ese tipo de medidas.- No puede sino convenirse, que el propio Encargado de Vigilancia reconoce la inexistencia de reglamentación escrita que determine las potestades de los vigilantes, entonces cómo puede entenderse el accionar como violatorio del deber de obediencia, si en las disposiciones que rectoran la actividad funcional no existía prohibición de revisar el mobiliario.- Aún de concebirse el Manual Operativo de Vigilancia como la reglamentación vigente, debe precisarse que dentro de las actividades a ejecutar tanto en la recorrida de cierre como de control, se prescribe: “debe asegurarse que equipos y electrodomésticos queden apagados; debe asegurarse que las ventanas queden debidamente cerradas, al igual que aquellas puertas secundarias que permitan acceder al área (ej. puertas de incendios, accesos secundarios); (…) Todas las tareas que deban ejecutarse, para cumplir con el fin de este tipo de recorrida (fs. 49/50 A.A., destacado me pertenece).- En la especialidad del caso, el actor al ser preguntado sobre si tenía orden de revisar ese cajón en particular, indicó que no tenía orden de revisar ese cajón por su superior pero tampoco sabe exactamente cuál es (vide: fs. 41 A.A.).- A mi juicio, la falta de claridad sobre el alcance de los deberes funcionales y consecuentemente de la delimitación de las potestades de los vigilantes, no permite razonablemente concebir el accionar como ilícito, habida cuenta que la inexistencia de reglamentación clara, preestablecida y no esencialmente mud able en función de criterios delineados por los encargados de cada turno, habilita a considerar que la acción desplegada (revisar mobiliario) con fundamento en cerrar una puerta secundaria (en criterio recogido por el instructor sumariante) aparece como hi pótesis alternativa y creíble del sumariado que traslada la carga probatoria de la ocurrencia de la inconducta funcional hacia la accionada (en observancia del principio de presunción de inocencia).- En mi modesta opinión, el fundamento del accionar del gestionante resulta convincente, pues el encargado y demás funcionarios del Servicio de Vigilancia advierten la normalidad de ese tipo de prácticas en función de las tareas inherentes al cargo.- Por otra parte, entiendo que el actor no debía probar que una puerta se encontraba abierta y debía cerrarse, pues la búsqueda de elementos incriminatorios es de cargo de la accionada como corolario de la presunción de inocencia, y además, en sede jurisdiccional diversos testimonios permiten avizorar la posible oc urrencia -normalidad- de ese tipo de incidencias como la que expuso el promotor (ver declaraciones en sede jurisdiccional de Sandra Franquez a fs. 51/51 vta. del ppal., y Gustavo Richard Conde a fs. 53/53 vta. Ib).- En efecto, y más allá de sospechas o c onvicciones morales, no hay una prueba contundente que permita concluir, más allá de toda duda razonable (al decir de la jurisprudencia norteamericana: “beyond any reasonable doubt”) que la actora cometió todas las irregularidades que se le reprochan (para la aplicación de los principios del Derecho Penal al ámbito sancionatorio administrativo véase: CASAGNE, Juan Carlos: “Los principios del Derecho Penal en la actividad sancionadora de la administración” en “Estudios de Derecho Administrativo” No. 2, La Le y URUGUAY, Montevideo, 2010, en especial, págs. 78 y 79). En nuestro Derecho, el principio de inocencia en materia disciplinaria tiene, indudablemente, rango constitucional (arts. 7, 10, 12, 66, 72 y concordantes de la Carta). Se trata de una garantía, y como se señala desde la Teoría del Derecho, el grado de realización de las garantías que están contenidas en la constitución depende, en última instancia, del tratamiento que se le dé a esas garantías por los órganos jurisdiccionales, con la actitud que se ejerza la jurisdicción (Así: Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ en prólogo al libro: Derechos y Garantías de Luigi FERRAJOLI, Trotta, Madrid, 2009, pág. 11). Como entre nosotros señala REYES OEHNINGER -citando a GASCÓN ABELLÁN - la reconstrucción de la verdad prob ada debe justificarse mostrando que las pruebas disponibles la hacen más probable. Más aún, que la hacen más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas concordantes con esas mismas pruebas (REYES OEHENINGER, Alberto: “El principio de inocencia c omo estándar probatorio en el proceso penal y en él, la verdad como garantía “en serio””. RUDP 2/2008, pág. 216). En expresiones referidas al proceso penal, pero enteramente trasladables al ámbito sancionatorio administrativo, expresa TARUFFO que la adopción de un sistema de valoración de la prueba que demande de la certeza más allá de cualquier duda razonable para imponer una sanción punitiva, es esencialmente de naturaleza ética o ético -política. Para este autor, la absolución se impone en todos aquello s casos en que el decisor pueda abrigar una duda razonable sobre la eventual inocencia del imputado (TARUFFO, Michele: “Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial”, AA. VV: Proceso, prueba y estándar, ARA Editores, Lima, 2009, págs.. 48 a 52) (las presentes citas doctrinarias corresponden a la fundada discordia de la Dra. SASSÓN a la Sentencia 802/2012 y también recogidas en Sentencia 142/2013).- Como afirma ALEJANDRO NIETO a propósito del principio de presunción de inocencia citando juri sprudencia foránea en fundamentos perfectamente compartibles: “Este principio produce una inmediata consecuencia procesal que consiste en desplazar la carga de la prueba, el onus probandi al acusador y, en el caso de la potestad sancionadora, a la Administración Pública. Es ella la que en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios, a través de los medios comunes, que sirvan de soporte al supuesto de h echo cuya clasificación como falta administrativa se pretende. En el caso de que tal actividad probatoria no se haya producido, es evidente que el relato o descripción de los acaecimientos por la autoridad o sus agentes no conlleva una presunción de veraci dad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia…” (Nieto, Alejandro; “Derecho Administrativo Sancionador”, Tecnos, 5ª Edición totalmente reformada, 2012, pág. 367).- Por igual, BELÉN MARINA JALVO expresa que: “ La destrucción de la presunción de ino cencia exige llevar a cabo una actividad probatoria que, por mínima que sea, debe reputarse de cargo. Por prueba de cargo se entiende toda prueba acusadora, sea directa o indirecta. Aún más, conviene precisar que es prueba de cargo aquella que presenta un contenido objetivamente incriminatorio, que no deja lugar a dudas razonables sobre la certeza de los hechos …” (Marina Jalvo, Belén; “El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos”, Editorial Lex Nova, 2ª Edición, 2001, pág. 298).- Entonces, ¿pue de categorizarse como burda la explicación brindada por el sumariado? A mi juicio la respuesta es negativa, porque los elementos probatorios reunidos no permiten razonablemente convenir sobre la existencia de desborde funcional o inconducta merecedora de punición.- En la especie, considero puede asistirse a una hipótesis de error de tipo y/o error de prohibición, siguiendo a NIETO: “El error de tipo -antes llamado comúnmente error de hecho - supone que el autor desconoce que su acción es ilícita, o sea, qu e ignora que está prohibida. Comprende dos subvariedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia de la norma prohibitiva; b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable al caso.” (Nieto, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición, 2012, pág. 356); debe de verse que el contexto funcional de verdadero desconcierto sobre el alcance y delimitación de potestades, resulta abiertamente compatible con el desconocimiento de las tareas inherentes al cargo que se alega. O bien n o existe la norma prohibitiva, como expresara el Encargado del Servicio de Vigilancia , al destacar la inexistencia de reglamentación escrita en la emergencia; o bien el difuso lineamiento establecido en el Manual Operativo del Servicio de Vigilancia, no re sulta demostrativo del desborde funcional que se imputa al promotor. Debe tenerse presente, que el deber de obediencia reclama un marco normativo y/o directriz que no puede ser soslayado por el servidor público sin comprometer su responsabilidad administrativa.- En el caso, el propio esquema de lineamientos utilizado (Manual…cit.), en cláusula por demás amplia , fijó: “ Todas las tareas necesarias que deban ejecutarse, para cumplir con el fin de este tipo de recorrida”, regulación que permite apreciar que, la actividad funcional y decisión particular en momento y contexto específico en que se encuentra un vigilante, demanda la realización de las tareas que, en razonable apreciación de medio a fin cumplan con el objetivo perseguido (ver específicamente fs. 50 A.A.).- En definitiva, por los preanunciados fundamentos, me inclino por anular el acto administrativo cuestionado.-