Sentencia Definitiva N° 436/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de agosto de 2013. No. 436 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GEREZ ORELLANO, GERARDO DUMAS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 761/10). RESULTANDO : I) La acción de nulidad se dirigió contra la Resolución Nº 03-936-0321-2009 dictada por el Gerente de Prestaciones Económicas con fecha 30 de octubre de 2009, por la cual se declaró que el accionante no tiene derecho a jubilación por la c ausal de incapacidad total prevista en el art. 4º de la Ley 18.395, así como tampoco accede a ninguna causal jubilatoria por no contar con los servicios ni edad suficientes (fs. 22 A.A.). II) En su memorial de agravios el actor relató que, en el año 2006, a raíz de problemas físicos en su brazo izquierdo, solicitó ante el Banco de Previsión Social una jubilación por incapacidad. El 3 de julio de 2006 le fue notificado el dictamen de la Comisión Técnica por el cual se informó que padecía de una incapacid ad total y absoluta para todo trabajo, a partir del día 22 de marzo de 2006. En función de ello, le fue aprobada una jubilación transitoria por incapacidad. Señaló que mes a mes su dificultad se fue acrecentando. En un principio podía mover su brazo, lue go cada vez menos, y actualmente no cuenta con movilidad. Asimismo, sufre de continuos dolores, tomando medicamentos en forma diaria para aliviar el sufrimiento. Indicó que el 25 de marzo de 2009 concurrió al Área de la Salud para someterse a revaluación de junta médica, oportunidad en la cual el médico actuante solo revisó sus papeles y antecedentes, sin realizarle examen físico. El 3 de junio del mismo año, se le notificó el dictamen final de la Comisión Técnica, el cual expresa que mantenía incapacidad para la tarea o profesión habitual ya dictaminada, con un porcentaje actual de baremo de 48%, lo cual marca una total incongruencia con la notificación inicialmente realizada, que le informaba una incapacidad total y absoluta para toda tarea. Reseñó qu e, ante dicho dictamen, evaluó la vista conferida, adjuntando certificado expedido por su médico tratante, en el que se deja constancia que no puede realizar esfuerzo físico alguno. No obstante lo cual, el dictamen anterior resulta confirmado, esta vez por tres médicos, sin examinársele como hubiera correspondido, dictándose en definitiva la resolución impugnada. Sostuvo que, teniendo en cuenta que la falta de movilidad en su brazo le incapacita para realizar la mayoría de las tareas (desde lo más simple, como atarse los cordones o abrir una botella), sumado a su nivel educativo (solo cuenta con educación primaria terminada), y a su experiencia laboral que redunda en el área de la construcción, cabe concluir que el porcentaje de baremo de 48% es sumamente bajo para su situación real de posibilidades de realización de tareas, lo cual demuestra que su situación no se corresponde con el baremo dictaminado. Afirmó que el dictamen se apartó de lo ocurrido, dado que la revisión efectuada por el B.P.S. no fue ta l. No se le sometió a un examen médico propiamente dicho, sino que simplemente se revisaron sus documentos. El informe no estaba fundado tal como establece el decreto reglamentario, lo cual deriva en que el acto emanado del Ente carezca de fundamentación y deba ser anulado. Reiteró que el cuerpo de medicina laboral no valoró correctamente su estado de salud, y por ende, su estado de incapacidad, el cual es mucho más grave que cuando se le otorgó la jubilación en el año 2006. La Administración incumplió así con el principio que le imponía determinar la verdad material a fin de verificar los hechos, dado que la simple alusión a un porcentaje de incapacidad, sin otro fundamento, no parece suficiente, en la medida que impide al agraviado ejercer la debida defensa. Concluyó que padece una incapacidad absoluta para toda tarea, no solo para su profesión habitual, razón por la cual solicitó la anulación del acto encausado. III) El 29/3/11, a fs. 17, compareció la demandada, y solicitó el rechazo de la demanda incoada. Afirmó que la demanda fue promovida en forma extemporánea, por lo que operó, en el caso, la caducidad del accionamiento. En cuanto al aspecto sustancial, señaló que el actor partía del error de considerar que la prestación concedida en marzo de 2006 fue otorgada por padecer de incapacidad absoluta y permanente para toda tarea. Ninguna actuación administrativa demuestra que así haya sido. Por otra parte, agregó, la Comisión Médica se expidió en más de una oportunidad, y el porcentaje de incap acidad se mantuvo siempre incambiado en el 48%. Exigiéndose un porcentaje del 66% para acceder a una jubilación definitiva por incapacidad, la otorgada al actor dista mucho de alcanzar aquel guarismo. Sostuvo que el titular ni siquiera al tiempo de recur rir procuró revertir tal extremo. Simplemente en una oportunidad presentó un certificado médico en el que el facultativo deja constancia de que aquel no puede realizar esfuerzo físico, pero no alude a que esté incapacitado para realizar una tarea que no le demande dicho esfuerzo. Expresó que la temática se encuentra regulada por el art. 4º de la Ley 18.395, en el que se establecen los presupuestos que se requieren para que se otorguen las prestaciones por incapacidad, y por el art. 7º del Decreto Nº 382/998, precepto claro y contundente que dispone que es el Área de Medicina Laboral la única que debe expedirse acerca de la eventual incapacidad de un afiliado. Manifestó que el Servicio Médico del Banco determinó que el actor tiene una incapacidad física l aboral absoluta y permanente para su tarea habitual desde el 22 de marzo de 2006, habiendo fenecido el período de percepción de la prestación transitoria atento a que no cambiaron las circunstancias de hecho. Por todo lo cual, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) De la cuestión formal planteada se dio traslado al accionante (fs. 22), quien lo evacuó sosteniendo que la demanda fue promovida en plazo (fs. 24). Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 2 99/2011, a fs. 27), el Tribunal se expidió por Sentencia Interlocutoria Nº 598/2011, declarando bien agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la acción de nulidad (fs. 30). V) Consta además que: - a) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 63, haciéndolo la actora de fs. 38 a 57, y la demandada de fs. 58 a 62. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos adjuntados por la parte demandada en 51 fojas. b) Cumpliendo con el designio leg al, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 66 a 67 vto., y la demandada de fs. 70 a 71. c) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 559/2012 a fs. 74), aconsejó el rechazo de la demanda incoada. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. En efecto, y conforme fuera resuelto en Sentencia Nº 598/2011 que luce a fs. 30-31 de estos obrados, el acto impugnado se dictó por el Gerente de Prestaciones Económicas, el 30/10/09 (fs. 22 A.A.). Se notificó en forma personal al actor, el12/11/09 (fs. 24 A.A.). Contra el mismo, el actor interpuso los Recursos de revocación y jerárquico, el 23/11/09 (fs. 25 A.A.), recayendo Denegatoria expresa según Resolución R.D. Nº 29 -49/2010 de 30/9/10, por la que se rechazó el recurso jerárquico interpuesto (fs. 45 A.A.), lo que fue notificado al actor el 25/10/10 (fs. 47 A.A.), por lo que la Acción de Nulidad promovida el 15/12/10 fue en plazo (fs. 5 de autos). II) Lo que está en juego en este proceso es determinar si existen elementos suficientes que s ustenten la decisi ón de la Administración en cuanto a la estimación o valoración del grado de incapacidad laboral del actor, en especial lo que se está juzgando, es si existen elementos de prueba suficientes que demuestren que la conclusión a que arribó la Administración se adecua a la regla de derecho. Y a juicio del Tribunal, es de absoluto recibo el agravio concerniente a la carencia de fundamentación o motivación válida y con él basta para amparar la pretensión anulatoria. Para ello basta con repa sar los antecedentes administrativos . Así surge de obrados que: En el año 2006, el actor solicitó ante el Banco de Previsión Social una jubilación por incapacidad, a raíz de los problemas físicos que venía padeciendo en su brazo izquierdo. El 3 de ma yo de 2006 se expidió al respecto el Área de Medicina Laboral, dictaminando que el solicitante tenía en dicho momento una incapacidad física absoluta y permanente para su tarea habitual, estableciendo un porcentaje de Baremo de 48% (fs. 5 y 6 A.A.). Fundándose en dicho dictamen, se expidió días más tarde la Comisión Técnica, la que sostuvo que el afiliado configuraba una incapacidad para la tarea o profesión habitual, a partir del 22 de marzo de 2006, con un porcentaje de Baremo de 48% (fs. 5 A.A.). En mérito a ello, se otorgó al actor un subsidio transitorio por incapacidad (art. 22 , lit. A) , inc. 1º , Ley 16.713), a servir desde el 23 de marzo de 2006 (tal como surge a fs. 8 A.A.). Cuando estaba próximo a vencerse el plazo de tres años del subsidio otorgado, fue convocado para someterse a revaluación por parte de los servicios técnicos del Organismo. De esta forma, el día 24 de marzo de 2009 se presentó nuevamente ante el Área de Medicina Laboral, la cual mantuvo el porcentaje de incapacidad estableci do en su anterior dictamen (fs. 11 A.A.). Con base en dicho dictamen, se expidió la Comisión Técnica, quien también dictaminó que el titular mantenía la incapacidad para la tarea o profesión habitual, con un porcentaje de Baremo de 48% (fs. 10 A.A.). De lo dictaminado se dio vista al actor (fs. 13 A.A.), quien la evacuó sosteniendo que, dado su afección física, no estaba capacitado para realizar ninguna tarea. Adjuntó a su vez un certificado médico expedido por su profesional tratante, del que surge que no puede realizar esfuerzo físico con su miembro superior izquierdo (fs. 14 y 15 A.A.). Luego de evacuada la vista, el Gerente de Salud del ente previsional ordenó el pase a Comisiones Médicas, a fin de que éstas se expidieran sobre determinadas cuesti ones relativas a la denegatoria del beneficio (fs. 18 A.A.). En relación a lo solicitado, se expidieron tres facultativos del Área, los que mantuvieron el dictamen de incapacidad transitoria, señalando que se habían utilizado los criterios técnicos habitua les (fs. 19 A.A.). Finalmente, se dictó la resolución objeto de estos autos, por la cual se denegó la jubilación por incapacidad solicitada (por no alcanzarse el porcentaje de baremo de 66%), añadiéndose que el titular tampoco accede a ninguna causal jub ilatoria por no contar con los servicios ni edad suficientes (fs. 22 A.A.). III) De acuerdo a los antecedentes relacionados en el numeral precedente, se desprende que el actor fue examinado en varias oportunidades por el Área de Medicina Laboral, y por las Comisiones Técnicas, concluyendo todos los facultativos que el porcentaje de incapacidad del actor, era del 48%, no llegando por tanto al baremo a partir del cual se reputa incapacidad absoluta para todo trabajo según el art. 2° del Decreto 381/998, esto es un 66% o más de invalidez. Ahora bien, lo que no se puede soslayar es que, como lo releva el actor, ninguno de los dictámenes emitidos, tanto en el 2006 como en el 2009, presentan una adecuada fundamentación de la que se pueda extraer las razones por las cuales se arribó a ese valor del Baremo, más aun en ninguno de ellos se describió cuá l era la enfermedad o patol ogía que padecía el actor, ni có mo incidía su afección en su esfera laboral o profesional. Obsérvese que los dictámenes son meros formularios que se limitan pura y exclusivamente a fijar el porcentaje de Baremo pero que, ni por asomo, revisten la calidad de un dictamen fundado, de los que se puedan extraer las razones por las cuales se llega a esa determinada conclusión del porcentaje de la escala referida (vide, dictámenes de fs. 5, 6, 10, 11 y 19). O sea que, como afirmara el accionante, sin que fuera controvertido por la demandada, los médicos intervinientes en el procedimiento no procedieron en ningún momento a realizarle un exa men físico a efectos de corroborar que su situación se mantenía incambiada, limitándose a revisar los antecedentes del mismo. Incluso, cuando el Gerente de Salud, posiblemente porque pudo tener en cuenta el certificado médico presentado por el titular al evacuar la vista del dictamen, del que surgía que no podía realizar ningún tipo de esfuerzo físico (fs. 14 AA), exigió a las Comisiones Médicas su pronunciamiento respecto de los siguientes puntos: 1º) Que se expresara si la denegatoria del beneficio había sido dispuesta conforme a los criterios técnicos aplicables; 2º) En caso que el beneficio hubiera sido denegado en forma indebida, que se realizaran los descargos por el personal técnico actuante en dicha instancia; 3º) Que se estableciera expresamente s i la solicitud de reconsideración contemplaba los plazos exigidos y la incorporación de los datos clínicos adicionales que corresponda (fs. 18 A.A.), los servicios técnicos debieron reexaminar al interesado, cosa que no hicieron. Fue realmente llamativa la orfandad motivadora de un Organismo que se supone posee competencia especializada en la materia. Véase que los facultativos que intervinieron, integrantes de la Comisión Médica se limitaron a responder que se mantenía el dictamen de incapacidad transitoria, que se habían utilizado los criterios técnicos habituales, y que el dictamen se había expedido de acuerdo a los plazos legales (fs. 19 A.A.). Dicha respuesta resulta evidentemente incompleta e insatisfactoria en relación a lo que había sido reque rido por parte de la Gerencia, denotándose una vez más la falta de fundamentación de lo actuado. IV) El art. 7º del Decreto 382/998 es muy claro en establecer que el Área de Medicina Laboral del BPS o de la que haga sus veces o de los servicios que aquel indique, “dictaminará en forma primaria respecto de la existencia o no de la incapacidad, en informe fundado . El dictamen primario que reconozca la existencia de incapacidad deberá establecer: a) La afección física o mental que padece; b) Si la inca pacidad se reputa absoluta y permanente para todo trabajo o para el empleo o profesión habitual, estableciendo en este último caso el período máximo por el cual debe servirse la prestación correspondiente; c) La norma del BAREMO aplicada; La fecha desde la que se considera que se configuró la incapacidad; d) Cuando se trate de un afiliado extranjero con menos de 10 (diez) años de residencia en el país, si la incapacidad se ha adquirido por accidente de trabajo o enfermedad profesional; e) Los tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral a que se entienda deba someterse el afiliado; g) Si el afiliado debe someterse a nuevos exámenes, así como la oportunidad y periodicidad de los mismos.” (los subrayados pertenecen al redactor). En el mismo sentido, el art. 9º del citado Decreto exige que las Comisiones Técnicas deberán pronunciarse, en forma fundada, acerca de la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial, a aquellos afiliados que no alcancen el porcentaje de invalidez requerido. Así pues, por un lado, está claramente determinada la exigencia normativa de informes debidamente fundados y por otro lado, de los dictámenes reseñados en ningún mome nto se establece nítidamente qué tipo de afección física o ment al padece el afiliado, tal como lo exige el lit. a) del art. 7º del Decreto reseñado. Ninguno de estos extremos parece observarse en el accionar administrativo desplegado por el Organismo previsional. Es pacífica la posición de este Colegiado, de que aún sin tener que ingresar en la apreciación de cuestiones técnicas que no le competen -, sí está facultado para controlar si se verificó el acatamiento de las normas que regulan la actuación de la referida Comisión de medicina laboral. (Omissis)… Po r disposición normativa, la actuación del órgano técnico referido debe ser fundada, no escapando por tanto a la regla general de la motivación de los actos administrativos. (Omissis)… La carencia de fundamento en el dictamen, determina la existencia de un vicio insubsanable en el acto administrativo que lo invoca, produciendo la nulidad del mismo.- Ello, claro está, sin perjuicio de que el BPS -adecuando su actuación a derecho -, pueda denegar o conceder la pensión a la que la demandante aspira.” Sentencia Nº 244/2010, en igual sentido, puede verse la Sentencia N° 425/98, 648/10, 657/10, 834/12, entre otras). V) Si bien la prueba aportada por el actor no es idónea ni suficiente para acreditar su grado de incapacidad para alcanzar el “baremo” necesario para el otorgamiento de una jubilación por incapacidad total; lo cierto es que tampoco la Administración log ra acreditar fehacientemente cuál era el verdadero grado de incapacidad del Sr. GEREZ tal como era su obligación, pues de los antecedentes administr ativos agregados no surge en ningún momento que los servicios médicos del Ente previsional hayan procedido clínicamente a reexaminar en forma efectiva al solicitante. En síntesis, en el subexámine se revela la existencia de un vicio insubsanable de falta de la debida motivación del acto encausado, tal como lo exige la normativa aplicable y los principios generales de derecho. Con brillante precisión, GARCÍA DE ENTERRÍA expresa: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, 9ª edición, Madrid, 1999, pág. 554). CAJARVILLE, por su parte, enseña que cuando los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos (CAJAR VILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31 y 32). Esto es lo que sucede en el presente caso, el acto está viciado por inexistencia de motivos más que por carencias en la motivación o por falta de motivación, lo que cercenó las garantías del accionante, que se vio impedido de ejercitar debidamente las defensas del caso. Por todo lo expuesto, y por más que se hayan expedido en el caso los órganos competentes para determinar la existencia o no de la incapacidad a estudio, cabe concluir que la actuación de aquellos resultó infundada, lo cual tiñe de ilegitimidad lo actuado, por lo que procede la anulación del acto encausado, sin perjuicio del poder -deber de la Administra ción de reconducir su accionar, ajustándolo a derecho. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda y , en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Tobí a. Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).