Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 419/2013
6 de agosto de 2013
- Ficha (IUE)
- 55/11
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: anula parcialmente
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 6 de agosto de 2013.
No. 419
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“LENDENSOL S.A. Y OTRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL.
Acción de nulidad” (Ficha No. 55/11).
RESULTANDO :
I) Que, con fecha 21/2/11, comparecieron Alain Mizrahi, en representación de “Lendensol S.A.” y Federico De Castro, demandando la anulación de la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social, No. 16 -21/2010, de fecha 10/6/2010, dictada el 10 de junio de 2010, a la que se le adjudicó el número 16-21/2010.
Afirmaron que Lendensol S.A. es una empresa cuya principal actividad es realizar investigaciones de mercado y encuestas de opinión pública. La empresa cuenta con el entorno de 30 empleados en relación de dependencia, y que, para actividades puntuales en que no es necesaria la relación de subordinación e incorporación al organigrama de la compañía , se contrataban a 3 empresas unipersonales, señalando que la vinculación con éstas fue absolutamente comercial, no existiendo relación de dependencia.
Por el acto administrativo resistido, el BPS declaró que Alberto De Castro, Natalia Paccini y Rita De Rosa revistan el carácter de subordinados de la empresa Lendensol S.A. lo cual no es cierto, ya que nin guna de las 3 personas mencionadas revestían el carácter de subordinados, en tanto estaban vinculados con aquélla por una relación de arrendamiento de servicios y facturaban todos los servicios prestados.
Manifestaron que, en oportunidad de impugnar la at acada, el compareciente Federico De Castro presentó escrito ofreciendo prueba de los hechos alegados, la que en la emergencia no fue recepcionada;
retaceándose el derecho de defensa y principio del debido proceso.
Señalaron, que las personas que el BPS de claró como dependientes, no cumplían con el principal elemento fáctico determinante de la existencia de dependencia, esto es, la subordinación jurídica que implica que la persona que presta su fuerza laboral no elige trabajar o no trabajar, sino que tiene la obligación jurídica de trabajar so pena de sanción disciplinaria. En el caso concreto, por el contrario, la prestación no era exigible ni exigida porque las partes entendía que se trataba de un vínculo diferente al laboral.
Indicaron que las unipersonal es contratadas no tenían exclusividad y, en la generalidad de los casos, había otras actividades de mayor relevancia profesional y monetaria.
Alegaron que ninguno de los mencionados tenía obligación de concurrir a la empresa en forma diaria; de hecho no l o hacían, y en las esporádicas ocasiones en que concurrían, lo era para entregar el producto contratado terminado o por comodidad para la conclusión de algún informe, no contando con escritorio propio y tampoco utilizaban los recursos materiales de la empresa.
En el caso de Natalia Paccini, Psicóloga, realizaba tareas de organización logística del trabajo de campo en una instancia y luego coordinaba el equipo de gestión de calidad, existiendo unanimidad de criterio respecto a que los controles que brindan mayor objetividad y transparencia son aquellos que se logran con profesionales externos a las líneas jerárquicas ya que pueden emitir juicio no solo independientes sino tampoco sometidos a la complacencia de los superiores. Se acordaba que una suma mensual como forma de garantizar que se contaría con ella, pero su trabajo no era prestado en exclusividad, ni siquiera Lendensol S.A.
constituía su principal medio de vida; de hecho ejercía su profesional liberal de psicóloga.
En cuanto a Patricia De Rosa tampo co era dependiente, conforme ella misma expresó al Organismo en oportunidad de impugnar la resistida , en tanto expresó ser profesional independiente , y que no correspondía atribuirle característica alguna que hace al personal dependiente. Por otra parte, d estacaron que su facturación dejaba en evidencia que también trabajaba para otras empresas; de hecho era contratada puntualmente para procesar datos por presupuesto, esto es, se le solicitaba cotización, y ella resolvía si le interesaba o no cotizar, y la empresa resolvía si el precio le era conveniente. Incluso en varias oportunidades ella misma rechazó solicitudes de cotización; le era permitido valerse de personal propio para realizar los informes requeridos, siempre que contaran con su aprobación.
En cuanto al compareciente Federico De Castro, sostiene que no se encontraba vinculado la Lendensol S.A. en el marco de una relación de dependencia; en tanto, a través de la empresa unipersonal que constituyó asesoraba en proyectos puntuales, y su continuidad dependía de cada proyecto; prestando su asesoramiento desde su propia oficina, y en oportunidades concurría a Lendesol S.A. aunque sin horario y días fijos.
Precisaron que ninguna de las personas titulares de las empresas unipersonales contratadas gozaba n de licenica, no cobraban aguinaldo ni salario vacacional; tampoco lo reclamaron porque su relación no era de trabajo subordinado; no tenían jefe, no se les impartían órdenes, no tenían horario, no se los sancionaba, no cobraban los beneficios salariales, ni estaban integrados a la estructura de la empresa.
En definitiva, solicitaron la anulación del acto administrativo cuestionado.
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 15/21vta., rechazando los agravios articulados po r la contraria, en base a las siguientes consideraciones.
Señaló que las actuaciones administrativas se iniciaron con una inspección realizada en la empresa actora, donde se efectuó relevamiento de personal, se compulsó abundante documentación, planillas del MTSS, copia de facturas de algunas empresas, plan de cuentas de la empresa actora, declaraciones de IRAE y estado de situación contable.
Afirmó que resulta de rechazo la pretensión de la reclamante respecto de la inexistencia de relación de dependenci a, ya que tras un análisis pormenorizado de la situación se destacaron peculiares características en las facturas por servicios de Alberto Federico De Castro, Natalia Paccini y Patricia De Rosa, empresas unipersonales. Destacaron que nuestro ordenamiento p ermite la posibilidad de relacionamiento entre empresas, pero se deben cumplir determinados requisitos formales que, en el caso, no se verificaron, lo que constituye una presunción en contrario de la empresa empleadora. En efecto, no se suscribió contrato de arrendamiento de servicios, por lo que se efectuó registro alguno ante el BPS como establece el art. 178 de la ley 16.713.
Indicó que los inspectores actuantes concluyeron en la existencia de claros elementos de relación de dependencia, reforzados por la presunción que apareja el incumplimiento de la empresa , debiéndose tener presente que las formas que adoptan los particulares no obligan al Organismo, el que conforme lo dispone el art. 6 del Código Tributario, deberá hacer prevalecer la realidad subyacente.
Alegó que, se dan otros elementos que refuerzan la idea de ser trabajadores dependientes a saber: la regularidad en la facturación, tareas que implican supervisión de personal de la empresa contratante, desarrollo de las mismas dentro de un proceso para la obtención de un resultado encargado por clientes de Lendensol S.A., la facturación guarda una casi perfecta correlación numérica y los importes facturados son iguales para cada tipo de tarea.
Sostuvo que, surge de la facturación de las empresas una continuidad respecto de Lendensol S.A., lo que dejó en evidencia que sus actividades específicas estaban volcadas a los clientes de ésta durante todo el proceso que realizaban las tareas: desde el relevamiento de datos, procesamiento, análisis, auditoría, supervisión, todas etapas correlativas e imprescindibles para que operara la continuidad del proceso.
Expresó, que no resulta posible interpretar, en el caso, que cada integrante fuera “independiente” en su actividad y decisiones, en tanto resultaba imp rescindible para el funcionamiento del “negocio” que la empresa pudiera coordinar sus servicios y el personal de que disponía, a efectos de llevar adelante sus metas, y por ende, de llevar a la práctica ineludibles políticas de dirección. Para ello, no sol amente debía contar con personal capacitado sino que debía ejercer sobre éstos el control y dirección para el cumplimiento d e s us fines, este poder de dirección ejercido con mayor o menor intensidad , según la idoneidad técnica que revistaba la persona destinataria.
Destacó que, en el caso, se pudo verificar la relevancia del elemento subordinación al momento de calificar la relación existente entre la empresa y las unipersonales, atento a que la actividad que desarrollaban no puede considerarse “secundari a” o complementaria respecto al giro de Lendensol S.A.
Explicó que la jurisprudencia ha utilizado como criterios subsidiarios, para la determinación de la naturaleza subordinada de una relación, algunos elementos indiciarios perfectamente aplicables a la estructura de la empresa co-actora como “la colaboración”, entendida como inserción del trabajador en la organización productiva de la empresa; “la continuidad” como estabilidad en el tiempo del vínculo de disponibilidad funcional del trabajador hacia la e mpresa; “la incidencia del riesgo” en la actividad laboral; “la promoción empresarial” y como consecuencia de ello “la organización dadora de trabajo”.
Puntualizó que existió una finalidad de la co -actora Lendensol S.A.
de mantener una relación estable, c ontinua con el trabajador pero disfrazada a través de la utilización de empresas unipersonales como una forma de evadir sus obligaciones tributarias.
III) Abierto el juicio a prueba, se diligenció la que luce certificada a fs. 105; y alegaron las partes por su orden (la parte actora a fs.
108/110 y la demandada a fs. 113/116vta.).
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación parcial del acto administrativo cuestionado (Dictamen No. 467/12 glosado a fs. 119/120); y se citó a las partes para sentencia (fs. 122), la que, previo giro a estudio de los Sres.
Ministros, acordaron su dictado en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que, desde el punto de vista formal, se cumplieron los requisitos exigidos por los art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869, por lo que, corresponde ingresar al tema sustancial planteado por los contendientes.-
II) En autos se promueve la anulación de la resolución R.D. No . 16 -21/2010 de fecha 10/6/2010 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, mediante la cual se declaró que los Sres.
Alberto Federico DE CASTRO, Natalia PACCINI COUAYRAHOURCQ y Rita Patricia DE ROSA revisten el carácter de subordinados de la empresa “LENDENSOL S.A.” (fs. 217/218 A.A.).-
III) Que, las alegaciones de las partes se encuentran ampliamente relacionadas en el Capítulo de Resultandos, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.-
IV) Que, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá parcialmente la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.-
V) En lo inicial, se estima necesario señalar que el litisconsorte DE CASTRO, únicamente releva legitimación causal activa para impugnar de nulidad el acto cuestionado, en cuanto categoriza su vínculo jurídico con la litisconsorte LEN DENSOL S.A. como de carácter subordinado, careciendo de la misma para reclamar la nulidad de la restante porción del acto impugnado (categorización de vínculos correspondientes a otras empresas unipersonales), en tanto no compromete su esfera jurídica personal.-
Como se ha sostenido (Sentencia No. 447/98 ) la legitimación para promover la acción anulatoria, está dada por la “condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que just ifican su pretensión”.
(…) Sobre los efectos que derivan de esa aludida falta de legitimación activa, en la causa, nos ilustra Giorgi:
“La acción de nulidad no es una acción popular. Por consiguiente, el titular de la acción debe justificar la existenci a de un interés directo, de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado” (Cf. Giorgi, Héctor en “El Contencioso Administrativo de Anulación” p. 187).” (Sentencia No.
433/2007) Y para el caso , el reclamante DE CASTRO no ha podido justificar la titularidad de una situación jurídica particular respecto al restante contenido decisorio del acto cuestionado, pues responde a la calificación jurídica de otros vínculos con distintas empresas unipersonales.-
VI) En cuanto al agravio formal articulado, se estima que e l mismo no puede ser recepcionado, cuando se denuncia la falta de diligenciamiento de la prueba ofrecid a en la fundamentación de la vía impugnativa actuada por el co -actor DE CASTRO (fs. 253/256 A.A.), es decir, en un estadio procedimental posterior a la interposición de los recursos interpuestos, porque si bien el obrar de la Administración en esa etapa podría considerarse un indicio de la existencia de otros vicios -como la desviación de pod er- la obstaculización de las facultades probatorias, en la etapa recursiva, no puede por sí sola resultar apta para viciar el acto emitido. Particularmente en el caso, cuando se compulsa que si bien los testigos fueron citados para fecha posterior a la operativa de denegatoria ficta (fs. 221, 227, 231, 237, 261, 263/267 A.A.), la diligencia se frustró por no comparecencia de los convocados (fs. 268 cit.), lo que determina que ninguna garantía de defensa pueda entenderse efectivamente vulnerada.-
Es criterio doctrinariamente admitido que la consecuencia jurídica de no instruir debidamente los recursos, puede acarrear responsabilidad patrimonial de la persona estatal en cuestión, conforme lo dispuesto en el art. 24 de la Carta, siempre que se produjer e un daño , y podrá haber responsabilidad disciplinaria y/o penal de los funcionarios incumplidores, los que podrán ser responsabilizados frente a la Administración de acuerdo a lo dispuesto en el art. 25 de la Constitución de la República (Cfe.
Cajarville Peluffo, Juan Pablo: Recursos Administrativos, Montevideo, 2009, pág. 218).-
En idéntica orientación conceptual, la Corporación ha señalado:
"Que en cuanto a las irregularidades procedimentales señaladas en el Dictamen del Sr. Procurador del Estado, cabe señalar que, como surge de los escritos obrantes en autos, los medios de prueba propuestos para demostrar la aptitud de la actora fueron ofrecidos en el mismo escrito e n que se dedujeron los recursos administrativos.
El rechazo de la prueba se produjo e n un momento procesal posterior al dictado del acto, es decir, si bien el obrar de la Administración en esa etapa, puede ser indicativo de la existencia de otros vicios -como la desviación de poder- la obstaculización de las facultades probatorias, en la etapa recursiva, no resultan aptas para viciar el acto ya dictado." (Sentencia No. 829/2012).-
VII) En lo sustancial, debe de verse, que las actuaciones administrativas que derivaron en el dictado del encausado, se iniciaron con la inspección realizada e n el domicilio de LENDENSOL S.A., con giro en el rubro publicidad bajo el nombre comercial GRUPO RADAR (fs. 58 y ss.
A.A.), hallándose -en el relevamiento de personal efectuado - trabajando en la empresa los Sres. Natalia PACCINI y Federico DE CASTRO, no as í la Sra. Patricia DE ROSA.-
En la actividad de verificación y/o fiscalización desplegada por la accionada, pudo constatarse que no existían contratos de prestación de servicios registrados ante el BPS , situación que reproduce la hipótesis prevista por el numeral 5, del artículo 178 de la Ley No. 16.713.
Dicha disposición establece:
“Las retribuciones por concepto de servicios prestados por empresas unipersonales constituirán materia gravada, en caso de que no exista contrato escrito o de que el mismo no haya sido debidamente registrado, y siempre que la Administración compruebe que la relación contractual ha sido establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social”.
En referencia al punto PEREIRA CAMPOS, señala: “En nuestra opinión, si bien es cierto que la norma no refiere a que el BPS deba probar la relación laboral encubierta, sino que se centra en que el ente compruebe que el contribuyente haya perseguido evitar el pago de CESS, de todos modos, una cue stión está vinculada con la otra. En efecto, si se encubre una relación laboral, la finalidad de ello es generalmente evitar, al menos, el pago de CESS. (…) en definitiva, la tarea de la Administración se centrará fundamentalmente en determinar si se ha co nfigurado un arrendamiento de servicios (o de obra) entre empresas o una relación laboral (subordinada). El elemento central a probar será, entonces, que existe subordinación jurídica, carácter individualizante principal de la dependencia laboral”. (PEREIRA CAMPOS, Santiago: “Empresas Unipersonales y Profesionales Universitarios. Ley 16.713”, FCU, Montevideo, 1998, pág. 100) (Cfe. Sentencia No. 984/2011).-
Razón por la cual, correspondía a la Administración demostrar que la modalidad negocial escogida por las partes para viabilizar su vinculación no era, en los hechos, un verdadero contrato regido por el Derecho Privado, sino un contrato de trabajo encubierto bajo el ropaje de un contrato consensual de arrendamiento de servicios.-
En el caso de los con tratos que ligaron a LENDENSOL S.A. con los Sres. Federico DE CASTRO y Natalia PACCINI, estima la Sede que el proceder de la accionada no permite ser reprochado , en tanto como surge del detallado informe de fs. 164 a 170 A.A., durante la inspección se puso de manifiesto en relación al caso de Federico DE CASTRO:
a) No existía contrato de arrendamiento de servicios escrito e inscripto ante el BPS.
b) Estaba trabajando dentro de la empresa en el momento en que se realizó la fiscalización y manifestó que a nteriormente había trabajado en calidad de dependiente (fs. 62 A.A.).-
c) Tenía un lugar fijo de trabajo en LENDENSOL S.A., donde cumplía con su actividad.
d) Su “empresa unipersonal” tenía como fecha de inicio de actividades el mes de julio de 2006 y LENDENSOL S.A. comenzó con la suya en junio de 2006.
e) Fue dependiente de DEFORIL S.A. (antecesora de LENDENSOL S.A.) hasta enero de 2005.
g) Su tarea como supervisor implica funciones dentro de la cadena de mando de la empresa. El director, Sr. MIZRA HI menciona en su declaración jurada que DE CASTRO ejercía tareas de supervisión y organización del trabajo de campo.
h) La facturación de DE CASTRO hacia LENDENSOL S.A.
guardaba correlatividad numérica, era mensual por concepto de “supervisión” y por im portes regulares, notándose un aumento a partir de enero de 2009.
g) Expresó ser abogado pero no se desempeñaba como tal en la empresa.
h) Su unipersonal no tenía dependientes.
Por otra parte, se constató en relación al vínculo con la Sra. Natalia
PACCINNI:
a) Que no existía contrato de arrendamiento de servicios escrito e inscripto en BPS.
b) También se relevó que al momento de la actuación inspectiva se encontraba trabajando en la empresa (fs. 62 A.A.).
c) Tenía un lugar físico dentro de la em presa en el que desarrolla su actividad.
d) Su tarea como auditora implicaba funciones dentro de la cadena de mando de la empresa. El director de LENDENSOL S.A., Sr. MIZRAHI, mencionó en su declaración jurada que PACCINI al igual que otros dependientes de la empresa realizaba tareas de supervisión y en las facturas que escrituraba “auditoría” fue para un proyecto específico el cual consistía en una encuesta sistemática que se realizaba todos los meses, teniendo a su cargo los encuestadores de la misma.
f) La facturación de PACCINI a LENDENSOL S.A. guardaba correlatividad numérica, es mensual, por el mismo concepto de “auditoría” y por importes regulares.-
g) Su unipersonal no tiene dependientes.
Con tales antecedentes, que no pueden entenderse enerv ados por las probanzas rendidas en el proceso las que por su origen deben de ser parsimoniosamente sopesadas , procede necesariamente concluir, que el Organismo Previsional actuó en forma arreglada a Derecho al relevar la existencia de relaciones de depende ncia, encubiertas bajo la apariencia de contratos de arrendamiento de servicios con las empresas unipersonales de los Sres. DE CASTRO y PACCINI.-
Los elementos de prueba son contundentes y los indicios unívocos para demostrar que, en los hechos, se estab a ante relaciones de trabajo subordinado. En particular, es relevante el hecho de la casi exclusividad de la facturación a la sociedad co -actora y también que realicen su labor en la propia empresa insertados en labores sustanciales de ésta (Cfe. Sentencia No. 820/2010).-
Como enseña ERMIDA URIARTE, la subordinación o dependencia constituye el más típico elemento distintivo que sirve para identificar al contrato de trabajo. Los elementos típicos del contrato de trabajo, son los siguientes: la actividad personal, onerosa, durable y subordinada.-
El autor expresa que es la subordinación jurídica la propiedad que verdaderamente caracteriza la relación de trabajo. La subordinación jurídica consiste en la posibilidad de que el empleador imprima, cuando lo crea conveniente, una cierta dirección a la actividad del trabajador. Basta con que exista la potencialidad del empleo de dicho poder de dirección; no requiere que se concrete efectivamente. Asimismo, tampoco es menester que el empleador lo ejerza en forma p ersonal, sino que puede delegarlo en sus “representantes laborales” (jefes, capataces, etc.). Se indica que existen grados de subordinación que son muy variados, dependiendo de la jerarquía del trabajador, la índole de las tareas, la estructura de la empre sa, lugar de trabajo, antigüedad del trabajador, etc.-
En casos grises, donde no está claro si se dan los elementos de una relación de trabajo, donde no se presenta clara la relación de subordinación, señala ERMIDA que puede acudirse a algunos índices c omplementarios.
Dichos índices son: a) el cumplimiento o no de horario; b) el lugar de prestación del trabajo; c) el tipo de remuneración; d) el suministro de materiales por el empleador; e) la ausencia de asalariados dependientes del trabajador; f) la pos ibilidad de elección de la tarea; g) la duración de la vinculación; h) la existencia de exclusividad; i) la relación con terceros (el trabajador independiente contrata libre y directamente, colocando los productos o servicios directamente en el mercado); j) la participación en los riesgos de la explotación, etc. (ERMIDA URIARTE, Oscar, “El concepto de subordinación y dependencia en el Derecho Laboral y de Seguridad Social”, Revista Tributaria, T. X, Nº 52, pág. 8).-
En la especialidad del caso, concurren v arios de los indicios que la doctrina -y particularmente la jurisprudencia laboralista y de este órgano jurisdiccional- han identificado a partir de la experiencia para definir la presencia de una relación de dependencia. Además, cabe insistir, resulta de singular importancia el lugar que los Sres. DE CASTRO y PACCINI ocupaban dentro de la organización de la empresa (Cfe. Sentencia No.
214/2009).-
Se trata de trabajadores que son “piezas clave” dentro de la organización, que inclusive tienen personal depe ndiente de la empresa a su cargo y organizan la labor de esos trabajadores , siendo la forma de facturación un indicio contundente de que trabajaban, poco menos, que en exclusividad para la misma.-
Como lo ha destacado MANTERO, la presencia de una relació n jurídica de subordinación o dependencia es lo que establece la frontera o ámbito de aplicación subjetivo del ordenamiento laboral y de la seguridad social (Cf e. MANTERO ÁLVAREZ, Ricardo: “Las empresas unipersonales prestadoras de servicios en la perspect iva de la jurisprudencia laboral: un análisis crítico”, en AA.VV.: “Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”, FCU, Montevideo, 2000, pág. 283).-
En casos como el presente, resulta indiferente para el Derec ho del Trabajo, y también para el Derecho Tributario, la forma jurídica adoptada por los particulares, si se advierten discordancias entre las formas escogidas por las partes y lo que ocurren en la práctica debe darse prioridad a esto último, es decir, a l o que sucede en el terreno de los hechos, en aplicación del principio de la realidad y verdad material (arts. 149 de la ley No. 16.713 y 6 inc. 2º del Código Tributario).-
El principio de la realidad, está por encima de la calificación que hayan perfecci onado los participantes, l as partes no pueden optar por un régimen jurídico u otro, divorciado de la realidad, por aplicación complementaria del principio de irrenunciabilidad y de orden público laboral y por el principio de sustancia sobre la forma. Como señala GRZETICH, con conceptos perfectamente aplicables subespecie, cuando se da una relación con un empresario unipersonal, sin capital ni personal, sin más medios que su fuerza de trabajo (sea manual o intelectual) que debe realizar su tarea en forma manual o personal de manera continuada, no cabe otra solución que presumir que no se está frente a un vínculo igualitario sino de dependencia laboral (GRZETICH, Antonio, “La autonomía del Derecho del Trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios”, AA.
VV.: “Veinte estudios laborales en memoria de Ricardo Mantero Álvarez”, FCU, Montevideo., 2004, pág. 93).-
En situaciones en que se comprueben estas discordancias, el juzgador tiene el poder-deber de relevarlas, dando preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos (Cfe. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo: “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 313 y siguientes; RIVAS, Daniel, “La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo”, Facultad de Derecho, Universida d de la República, FCU, Montevideo, 1999, pág. 142; en jurisprudencia, por todas véase la reciente sentencia del Cuerpo No. 99/2013, cuyas consideraciones resultan enteramente trasladables al sub-judice).-
Por consecuencia, de acuerdo al informativo pro batorio incorporado y en virtud del principio de la realidad consagrado en el artículo 6 inciso 2° del Código Tributario, no cabe más que atribuir a la situación planteada una significación acorde con los hechos, y, a partir de allí, convocar la normativa que resulta aplicable en consideración a dicha realidad y no a la forma jurídica adoptada ; debiéndose concluir que las partes no puedan haber perseguido otro propósito que evitar, entre otras, el pago de las obligaciones tributarias para con el BPS al form alizar su vinculación mediante empresas unipersonales y no mediante un contrato de trabajo;
correspondiendo confirmar el acto administrativo cuestionado en relación a la declaración de subordinación de los Sres. Natalia PACCINI COUAYRAHOURCQ y Federico DE CASTRO.-
VIII) Solución diferencial y anulatoria merece la declaración de subordinación de la Sra. DE ROSA, en tanto los indicios que existen no revisten la solidez y contundencia necesaria como para desconocer las forma s jurídicas adoptadas, o sosten er con los elementos probatorios recabados, que las escogidas fueran insinceras.-
Las facturas emitidas por D E ROSA a LENDENSOL S.A., demuestran sobre secuencia oscilante, tanto en el monto como la periodicidad (ver fs. 130/135 y listado a fs. 166 A .A., ya que no se trata de facturación con una regularidad (fs. 43/63 del ppal.) claramente constatable y en solución de exclusividad , pudiéndose reputar verosímil el criterio postulado por la promotora en cuanto señala que, en el caso de D E ROSA, se trata de una profesional que facturaba tareas puntuales a la empresa.-
Particularmente, si se tiene presente que la unipersonal inició actividad en el año 2003 tiempo antes que la sociedad comercial gestionante, y que la tarea desarrollada (análisis, procesamiento de datos, mediciones) resulta perfectamente separable según sea cada cliente de aquélla y el proy ecto solicitado, la que no se co mplimentaba en instalaciones de la empresa promotora.-
Siendo la impugnada divisible en cuanto a su contenido, corresponde la anulación parcial, habida cuenta que, como destacaba GIORGI: “La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto.
(…) si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a la anulación parcial (GIORGI, Héctor: “El contencioso administrativo de anulación” en “Héctor Giorgi. Obras y Dictámenes. Recopilación”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, pág.
729; en la jurisp rudencia del Tribunal, véase por todas la Sentencia No.
1343/1992).-
En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Ad ministrativo, el Tribunal , por unanimidad,
FALLA :
Ampárase parcialmente la demanda y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada con el alcance expuesto en el
CONSIDERANDO VIII).-
Sin sanción procesal específica.-
A los efectos fisca les, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $U (pesos uruguayos veintidós mil).-
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.-
Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriag ue, Dra. Sassón, Dr. Tobía (r.).
Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).