Sentencia Definitiva N° 411/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de agosto de 2013 No. 411 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FOREING LEGION LTDA . con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 309/11). RESULTANDO : I) Que a fs. 13 compareció el Sr. Enrique Roldán, en representación de FOREIGN LEGION LTDA. , a presentar demanda de nulidad contra la resolución Nº 90.290 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en uso de atribuciones delegadas, la cual le determinó tributos de seguridad social por un total de $ 184.823, tipificó la infracción de Mora ($ 36.917), la sanción prevista en el art. 87 de la Ley 16.713, ($ 73.242), y recargos correspondientes, por el período 01/02/2002- 30/06/2006 (fs.132 AA). Expresó que los supuestos adeudos determinados se basan en dos relaciones laborales que nunca existieron. En efecto, a partir de la crisis del año 2002 la empresa comenzó a tener problemas financieros, continuó trabajando con mínima actividad y facturaci ón, envió al seguro de paro a los dos dependientes con los cuales contaba en ese momento y cesó totalmente sus actividades en junio del año 2006. Por tanto, a partir del año, y hasta su cierre, la empresa no contó con personal dependiente, trabajando única mente en ella el Sr. Roldán, socio administrador. Sin embargo, la ATYR del BPS efectuó una determinación sobre base ficta por dos dependientes (un peón y un oficial), determinación que no se condijo con la realidad, dado que el dueño fue el único que trabajó. Es más, de los elementos probatorios recabados en el expediente no surge ningún indicio que lleve a la determinación ficta practicada; la cual es totalmente errónea dado que no han sido probados los elementos configurativos del hecho generador del tributo. Es al demandado a quien le corresponde probar la dependencia o subordinación real para que exista relación laboral imponible. Se quiso invertir la carga de la prueba y evitar que el administrado pueda efectuar su defensa en forma, a l hacerlo firmar un acta renunciando a los plazos de la vista. Expresó también como agravio que el avalúo no respeta las disposiciones legales actuales que limitan temporalmente la posibilidad de fiscalización de supuestas deudas con el BPS. El decreto Nº 104/996 (en la redacción dada por el decreto Nº 151/996) reglamentó lo dispuesto por el art. 86 de la ley Nº 16.713, que limitó el objeto de las inspecciones del BPS al período de 12 meses anteriores a la fecha de la notificación del acto de inicio d e las actuaciones. En base a ello, el avalúo debió abarcar únicamente deudas comprendidas en el período 21/05/2009 a 20/05/2010. II) A fs. 21 compareció la Dra. Pereyra , en representación del BPS , a contestar la demanda e indicó, en primer lugar, que los agravios son presentados recién en esta instancia jurisdiccional, por lo que en vía administrativa resultó imposible revisar lo actuado. Rechazó los agravios de la actora, en tanto toda la actuación inspectiva revela los elementos probatorios que , valorados en su conjunto, permiten sustentar el acto administrativo impugnado. De las actuaciones llevadas a cabo por la DGI se desprende que la empresa tuvo actividad en el período 2001-2006. Asimismo, de la declaración jurada tomada a la Sra. Rosario Garbarino se desprende la existencia de dos obreros trabajando conjuntamente con el patrón. A pesar de no recordar el momento de su desvinculación, se tomaron otros elementos para efectuar la determinación en la forma más cercana a la realidad. Así, d e lo actuado por la DGI, liquidación de adeudos en el período 2003 -2006, surge que la empresa mantiene una constante actividad y con similar facturación en todo el período. En base a ello, se consideraron dos dependientes a partir de agosto de 2002. En ningún momento se invirtió la carga de la prueba. El titular tuvo oportunidad de ofrecer la misma al momento de evacuar la vista, a lo que voluntariamente renunció según consta en Acta Final de Inspección y Vista de fecha 24/08/2010. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 63 y alegaron las partes por su orden, fs. 66 y 70 , respectivamente. IV) Que, conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se produjo el Dictamen Nº 625/20 12 que obra a fs. 75. V) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 10.146/2012 de fecha 11 de diciembre de 2012, la que se acordó en legal y oportuna. CONSIDERANDO: I) En la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se impugna en autos la Resolución No. 90 .290, de fecha 7 de setiembre de 2010, dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) , mediante la cual se determinaron tributos de seguridad social en nombre de la actora, se tipificó la infracción de mora, la sanción prevista en el artículo 87 de la Ley No. 16.713, así como los recargos correspondientes por el período 01/02/2002 a 30/06/2006 (AA, fs. 132). III) En síntesis, los agravios formulados por la actora refieren a que la deter minación por tributos de seguridad social efectuada, se realizó sin haberse comprobado el acaecimiento del hecho generador, esto es, la existencia de dos trabajadores dependientes por el período que transcurre desde febrero de 2002 a junio de 2006. Asimis mo, afirmó que su derecho de defensa se ha visto lesionado, en tanto, se lo hizo renunciar al plazo de la vista y se invirtió la carga de la prueba. Finalmente, señaló que se violentaron las disposiciones que limitan el plazo que el BPS dispone para inspeccionar. Por su parte, el Ente demandado, al contestar la demanda, defendió la legitimidad del acto, asegurando que de la actuación inspectiva llevada a cabo surgen elementos probatorios que, valorados en su conjunto, permiten sustentar el mismo. En cuanto al vicio formal alegado por la accionante, señaló que en ningún momento se invirtió la carga de la prueba; siendo que el titular de la accionante, tuvo oportunidad de ofrecer la misma, al momento de evacuar la vista, a lo que voluntariamente renu nció, según consta en el Acta Final de Inspección y Vista de fecha 24/08/2010. En definitiva, bregó por la confirmación del acto impugnado. IV) A juicio del Tribunal, por el voto unánime de sus miembros integrantes y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, corresponde amparar la demanda y disponer la anulación del acto resistido. V) A los efectos de propiciar una mayor comprensión e ilustración del casus, resulta conveniente efectuar un análisis de la plataforma fáctica en que se suscitó la litis aquí planteada. Surge de los antecedentes agregados a la causa que, el 17/07/2008, se presentó ante la Dirección Técnica de ATYR, la Sra. Laura Roldán, señalando que, como consecuencia de figurar como s ocia de una sociedad de responsabilidad limitada, el Ente demandado le impedía aportar por Monotributo. Afirmó ser familiar de Enrique Roldán, quien era el único socio administrador de la empresa FOREING LEGION LTDA . y que, a pesar de figurar como soc ia, no guardaba relación alguna con dicha firma. En base a lo anterior, se dispuso el inicio de una actuación inspectiva en la sociedad limitada accionante (fs. 3/6 AA). Así las cosas, el 20 de mayo de 2010, los funcionarios inspectores se constituyeron en el domicilio de la empresa, esto es del socio administrador, el Sr. Enrique Roldán, solicitando a través de un acta, la presentación de determinada documentación (fs. 9 AA). Emerge de obrados que, el 25/05/2010 el Sr. Roldán se presentó an te el Ente demandado, exhibiendo los siguiente recaudos: documentos referentes a una actuación inspectiva realizada por la Dirección General Impositiva (DGI) en el año 2008, declaraciones juradas y boletas de pago a la DGI (fs. 11 AA). Asimismo, suscribió una declaración jurada, en la cual afirmó que la actividad de la empresa FOREING LEGION LTDA., había cesado a mediados del año 2006 y como prueba de ello, se adjuntaba la actuación inspectiva de la DGI, de la cual surge una estimación de adeudos hasta el mes de junio de 2006. A su vez, señaló que el giro de la empresa era la fabricación de marroquinería y su comercialización, siendo dichas tareas desarrolladas exclusivamente por su persona, utilizando, en determinado período, empleados los cuales fuero n declarados al BPS oportunamente. (A.A., fs. 10). A fs. 79 de los A.A. surge el testimonio de la Sra. Rosario Garbarino, ex empleada de la empresa actora, quien siendo citada a declarar ante el BPS, por los inspectores actuantes, afirmó: “…Al momento que yo dejé de trabajar en la empresa no había nadie más trabajando. No sé si él continuó trabajando porque perdí contacto. Reitero, no recuerdo la fecha en la que dejé de trabajar. Los últimos días que trabajé mi tarea consistía en limpiar y guardar cosa s, porque él me manifestó que había dado de baja a la empresa... En varias oportunidades cuando había poco trabajo me mandaba a seguro de paro. Yo hacía trabajo al principio de aprendiz, cortaba hilos preparaba bolsos en mesa, no los cosía yo, los cosía Gu stavo Techera, cuando este se fue lo mandaba a faconeros externos. Solamente trabajábamos Enrique (el patrón), Gustavo Techera (que se fue a vivir a España) y yo (…)” (A.A., fs. 79). En junio de 2010 la Sección Inspecciones Interior 11, elaboró un inf orme en el cual resumió la composición societaria de la empresa y resolvió no hacer lugar a lo solicitado por la Sra. Roldán en la solicitud que dio inicio a las actuaciones; esto es, que se otorgara cesión de cuota de la sociedad limitada por parte de la Administración y, de esa forma poder aportar por Monotributo (A.A., fs. 82). El 24/08/2010 se le notificó al Sr. Enrique Roldán el Acta Final de Inspección y Vista donde se deja constancia como observación que “ el titular solicita renunciar al plazo de vista de esta notificación” (fs. 126/130 AA). Finalmente, con fecha 7 de setiembre de 2010 se dictó el acto impugnado (A.A., fs. 132). VI) La Corporación, tras el análisis detenido del cúmulo probatorio movilizado en vía administrativa y, aún del di ligenciado en el curso de este proceso, una vez valorado el mismo al amparo de las reglas de la sana crítica -concebidas según las enseñanzas de COUTURE, como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, sin cortapis as ni predeterminaciones legales de especie alguna-, necesariamente debe concluir que no median en autos elementos de convicción suficiente que inevitablemente puedan conducir a visualizar la necesaria existencia de dos relaciones laborales de carácter dep endiente, durante el 1º de febrero de 2002 y el 30 de junio de 2006. VII) En primer lugar, el Tribunal, considera necesario atender el agravio formal movilizado por la parte actora, referente a la vulneración de su derecho de defensa y, habrá de señalar que, a su entender, no asiste razón a la misma. De los antecedentes administrativos no surge que se haya vulnerado el derecho de defensa de la accionante, en tanto, no existe evidencia alguna de que la renuncia al plazo del que disponía para evacuar la vista, haya sido impuesta por la Administración. Muy por el contrario, todo hace pensar que la renuncia fue voluntaria. En efecto, el solo hecho de haber firmado el Acta Final de Inspección, que contenía la frase “ El titular solicita renunciar al plazo de la vista de esta notificación” (A.A., fs.127 vto.), induce a considerar que hubo una aprobación de parte del Sr. Roldán, de la mencionada renuncia. VIII) Siguiendo con el análisis de los agravios, cabe señalar que a juicio de la Sala, tampoco asiste razón a la parte actora en cuanto a que el Organismo demandado haya violado la limitación del plazo para inspeccionar, establecida por los Decretos No. 104/996 y 151/996. En efecto, las mencionadas normas, fueron derogadas por el Decreto No. 625/008, publicado en el Diario Oficial el 31/12/2008. Tomando en consideración que, la actuación inspectiva a la actora debe reputarse iniciada el 20 de mayo de 2010, esto es, la fecha en la que se labró el Acta de Intimación y se solicitó la presentación de documentación, debe concluirse que la limitación del plazo a inspeccionar, establecida en los Decretos No s. 104/996 y 151/996, no es aplicable al caso de autos. En efecto, la única limitación para el actuar del Ente demandado, resulta ser la dispuesta por e l artículo 38 del Código Tributario, no existiendo en el caso, agravios sobre el plazo de prescripción que establece la mencionada disposición. IX) Ahora bien; en lo que refiere al fondo del asunto, la Sala entiende que, asiste razón a la parte actora c uando afirma que la Administración demandada, no logró probar la existencia de los dos trabajadores por los cuales le impuso el adeudo por las obligaciones tributarias de seguridad social y sus consiguientes sanciones. Del examen de los testimonios brindados ante esta Sede, así como de la prueba documental obrante en los antecedentes administrativos, como en estos obrados queda al descubierto la ineficacia de la labor inspectiva llevada adelante por el cuerpo de inspectores del BPS a fin de acreditar la i nvocada contratación de dos dependientes; carga de la prueba que, en el ocurrente, necesariamente se debía satisfacer por parte del Organismo, según los principios generales vigentes en la materia (arts. 104 del D.L. No. 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del C.P.C.) (Igualmente: arts. 137 y 139.1 del CGP) (Cf. Sents. 366/03, 401/03 y 721/06, entre otras). Veamos. IX.1.- La actuación inspectiva tuvo lugar a partir de una carta presentada por una de las socias de la sociedad limitada accionante. A partir de allí, se dio inicio a las actuaciones inspectivas sobre la empresa, compareciendo ante el Ente demandado, el socio administrador, el Sr. Enrique Roldán. Como se señaló anteriormente, la documentación aportada por éste consistió en: documentos c oncernientes a la inspección realizada en la empresa por la DGI en el año 2008, declaraciones juradas y boletas de pago a dicho Organismo recaudador (fs. 10/76 AA). Asimismo, una ex empleada de la empresa, Rosario Garbarino, al ser citada por los inspec tores actuantes, presentó dos recibos de sueldo correspondientes a los meses 10/98 y 10/01. De su declaración, no es posible extraer con exactitud la fecha en que dejó de trabajar, en tanto, declaró no recordarlo. A su vez, manifestó que, mientras trabajab a para FOREING LEGION, lo hizo junto con el Sr. Roldán y otro empleado (Gustavo Techera), habiéndose e ste último ido a vivir a España (A.A., fs. 77/79). IX.2.- Ahora bien; en base a la documentación señalada y al testimonio de la ex empleada, los inspectores realizaron una estimación de montos gravados por “diferencias detectadas”, incluyendo al socio administrador, a la ex empleada Garbarino y a dos empleados más que denominaron “nn”, abarcando el período 03/2002-06/2006, estableciendo la fecha de ingres o y egreso a la empresa de cada uno de ellos (fs. 80/81 y 128/129 AA). Así, establecieron que: i) Enrique Roldán ingresó a trabajar el 15/01/1993 (fecha de constitución de la sociedad), sin fecha de egreso; ii) Rosario Garbarino (en la categoría de peón) i ngresó el 01/10/1998 y egresó el 31/07/2002; “nn” (en la categoría de oficial) ingresó el 01/08/2002 y egresó el 30/06/2006; y, “nn” (sin que se aclarara la categoría, en este caso), ingresó el 01/03/2002 y egresó el 30/06/2006 (A.A., fs. 80/81; 128/129). De este modo, concluyeron que: “Teniendo en cuenta la continuidad de la actividad (ver fs. 40 a 46 liquidación de DGI) y según el giro explotado corresponde gravar al titular de la empresa y a dos dependientes por el período inspeccionado, teniendo en cu enta que por febrero/01 tiene declarada a la empleada Rosario Garbarino a la que se envía al seguro de paro (02/02 a 07/02) con baja al 31/07/02 por BPS por falta de nóminas y pagos y a Laura Etchamendi con baja al 28/02/02. A partir de agosto/02 hasta junio/06 corresponde gravar dos dependientes (nn peón y nn oficial) gravar al titular y un dependiente (nn). Se confecciona planilla de montos imponibles por diferencias constatadas la que forma parte de la presente acta y de la cual se entrega copia al contribuyente (…)” (A.A. fs. 127 vto.). IX.3.- Es decir que, la información acerca de los supuestos dependientes que según los inspectores, trabajaron desde el año 2002 hasta junio del año 2006 junto con el Sr. Roldán, no surge de ninguna documentación, ni de ninguna declaración efectuada durante el procedimiento administrativo o ante esta jurisdicción, ni siquiera de la inspección realizada por la DGI. Por el contrario, l a deuda por los dependientes, que el Fisco denomina “nn”, surge pura y exclusivamente de meras presunciones efectuadas por los inspectores. En efecto; de la atenta lectura del Acta Final de Inspección y Vista que luce a fojas 127 de los antecedentes administrativos, fluye sin dificultad que la conclusión a la que arribaron los inspectores actuantes de determinar obligaciones de seguridad social por dos dependientes, se basó principalmente en el hecho de que la determinación tributaria realizada por la DGI el 18 de febrero de 2008, arrojó que la actividad de la empresa accionante entre el a ño 2002 y el 2006 se habría mantenido. Como consecuencia de ello, los inspectores actuantes dieron por sentado que si hasta el año 2002, la empresa se había valido del tra bajo de su socio administrador -Sr. Roldán- y el trabajo de dos empleados (esto es: el de la Sra. Garbarino y el Sr. Techera); no era posible que a partir del mes de agosto de 2002 -fecha de baja de la Sra. Garbarino - hasta junio de 2006 -fecha de cierre de la empresa - la firma hubiese continuado con la actividad y que la misma haya sido c umplida únicamente por su socio administrador. IX.4.- A juicio del Tribunal, resulta claro que la mera sospecha que haya podido tener el Ente recaudador, acerca de que el socio administrador haya sido el único que trabajó en la empresa, durante los años 2002 y 2006, no es suficiente para determinar, sin más, la existencia de dos dependientes durante dicho período. Más aún, si se toma en cuenta la información que surge de autos, relativa a que el nivel de actividad era muy bajo y que, en algunos casos -de ser necesario - el trabajo se completaba, mandándolo a facones fuera de la empresa. En efecto, como surge de la declaración tomada a la Sra. Garbarino, ante la interrogante de si era posible el funcionamiento de la empresa con una sola persona trabajando, ésta contestó que sí, en tanto, si bien, ésta no podría cumplir con todas las tareas, el trabajo se completaba “Mandándolo a faconeros fuera de la empresa” (fs. 40 vto.). Nos enseña CAJARVILLE “ La prueba de los hechos relevantes para la resolución a di ctarse es una etapa esencial del procedimiento administrativo. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos; si así no fuera, si los hechos en los que la Administración fundó su decisión no hubieran existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto es ilegítimo , y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados. Por eso rige en el procedimiento administrativo el principio de verdad material, que excluye los acuerdos entre los interesados acerca de los hechos relevantes así como la limitación de la actividad probatoria a los alegados por los interesados ” (CAJARVILLE, Juan Pablo “Sob re Derecho Administrativo”, T. II, pág. 238, 2da. Edición ampliada, 2008). X) La Corporación entiende que, en el caso de autos, la Administración no logró probar que la empresa FOREIGN LEGION LTDA. tuviera dos dependientes durante el período declarado. S i bien es cierto que la DGI efectuó una determinación de impuestos por el período 08/00 – 06/06, la misma solamente demuestra que la empresa tuvo actividad hasta junio del año 2006; sin embargo, no aporta dato alguno acerca de la cantidad de trabajo, ni s i para su realización, era necesario el auxilio de algún dependiente, además del socio. El hecho de que la DGI haya determinado similares montos de ingresos, no es un indicador fiable de la verdadera actividad de la empresa, en tanto, dicha estimación p udo haber sido determinada sobre base presunta, esto es en base a parámetros o proyecciones. En efecto, no surge de la inspección de la DGI, agregada a los autos (A.A., fs. 23/29), que la actividad por ésta determinada haya sido la actividad real de la empresa. XI) Por otra parte, resulta muy ilustrativo de la situación en que se encontraba la sociedad, los testimonios recabados a dos ex trabajadoras de la empresa accionante, a quienes se les tomó declaración en vía jurisdiccional. Las mismas, fueron cont estes en afirmar que el trabajo en la empresa era reducido, que la situación económica era paupérrima y que la razón por la cual dejaron su empleo respondió a que les resultaba difícil cobrar sus sueldos, en tanto no había trabajo (fs. 40 y 54 ppal.). XII) A juicio de la Corporación, la Administración debió valerse de otras probanzas para llegar a concluir la existencia de dos dependientes durante el período determinado, en tanto, la simple deducción en el caso de autos, resulta equívoca En definitiva , en la especie no ha quedado probado el acaecimiento del hecho generador de las contribuciones de seguridad social que el Fisco reclama y, en ese caso, tampoco corresponden las sanciones impuestas como consecuencia de la misma. Por los fundamentos expue stos, lo dispuesto en el artículo 309 de la Constitución de la República y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $U20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvans e los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr. To bía. Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).