Sentencia Definitiva N° 393/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de julio de 2013. No. 393 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PRATO EMALDI, ESTEBAN ROBERTO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad" (Ficha No.97/11). RESULTANDO : I. Que compareció Esteban Roberto PRATO EMALDI a demandar la declaración de nulidad de la Resolución del Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay (en adelante BROU), de fecha 1.7.2010. Por el acto objeto de esta acción de nulidad se resolvió la destitución del actor de su cargo en el Ente demandado bajo la imputación de culpa grave, computándose la suspensión de la preventiva sufrida (fs. 159 a 163 de los AA). El actor relató pormenorizadamente el hecho que motiv ó la sanción expulsiva que resiste con su accionamiento. Hizo mención, transcribiendo largamente el contenido del acto encausado, y de otras actuaciones obrantes en los antecedentes administrativos. En su memorial de agravios, se agravió por entender que la sanción impuesta es desproporcionada en relación a la falta cometida. La falta no implicó ningún perjuicio económico para la institución, ni ningún enriquecimiento ilegítimo para el compareciente. Reconoció que su obrar fue desarreglado a Derecho, pero expresó que un único y desafortunado proceder de su parte, no puede empañar más de treinta años de servicios en la institución y determinar su expulsión. Arguyó que se valoró en forma errónea la prueba diligenciada y se desconoció la verdadera conducta d el denunciante. Además, dijo que la resolución resistida es ilegítima porque se vulneraron derechos constitucionales, principios generales de derecho, normas internacionales y la sanción fue dictada con abuso de poder. Se advierte una desproporción entre la falta y la sanción. En cuanto a la forma en que sucedieron los hechos, el actor insistió en que el cliente Sr. Richard DE MARTINI provocó el episodio que motivó la imposición de la sanción. Ese cliente tenía un proceder desleal para con los funcionarios, que era conocido por el gerente de la sucursal La Paz del BROU. En los hechos acaecidos, no hay ninguna duda de que su obrar no fue, ni en beneficio propio, ni tampoco en perjuicio de la entidad bancaria. Sobre la desproporción entre la falta y la sanción recaída, hizo caudal de los informes de la Comisión Nacional de Servicio Civil y del Consejo de Disciplina del BROU, que sugirieron la imposición de una sanción de menor entidad. Si bien reconoció que la Administración tiene discrecionalidad para graduar la sanción a imponer, no se ponderaron en la especie otros elementos, como la falta de antecedentes negativos. Recordó jurisprudencia de este Tribunal que sostiene que corresponde la anulación de la reprimenda disciplinaria cuando la sanción no se corres ponde con la falta cometida. Arguyó que la sanción impuesta está viciada porque carece de razonabilidad, y ello determina su invalidez. En definitiva, abogó por la anulación del acto encausado. II. Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante de la parte demandada a contestar la demanda. Al contestar la demanda, el representante del BROU relató el episodio que motivó la instrucción del sumario. Señaló que el proceder del funcionario fue ilegítimo, y que el Consejo de Disciplina del BROU, por unanimidad, concluyó que se trataba de una falta grave. Transcribió buena parte del dictamen de la Comisión de Disciplina del BROU, en particular los pasajes en los que se describe la falta cometida. Recordó que dicho órgano, si bien no aco nsejó la sanción expulsiva, dijo que constituía una falta grave y que el funcionario PRATO no podía tener a su cargo tareas de caja. Expresó que el Directorio del BROU fundó en forma pormenorizada las razones por las que entendió que procedía la destituci ón del actor. La propia recomendación realizada, tanto por el Consejo de Disciplina del BROU como por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de que no se encomendaran al actor tareas de caja, es sintomática de que el funcionario carece de uno de los requ isitos básicos para poder ser funcionario de la institución: la confianza. Rechazó que el acto esté viciado por ilegalidad o que contraríe los principios generales del Derecho que el actor entiende que se han vulnerado. Tampoco hay ningún elemento que dem uestre que se obró con abuso de poder. Recordó que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha reconocido que, en principio, la facultad para fijar el quantum de la sanción corresponde a la Administración, y es una facultad discrecional. Tratándose de cajeros, el vínculo de confianza es fundamental, tal como lo ha destacado la jurisprudencia del TCA en varios pronunciamientos, por lo que la sanción expulsiva se halla plenamente justificada. En definitiva, pidió que se rechace la demanda incoada. III. Abierto el juicio a prueba (fs. 26), se produjo la que luce agregada y certificada a fs. 79. IV. Alegaron las partes de bien probado, haciéndolo la actora a fs. 85 a 90 vto. y la accionada a fs. 93 a 97. V. Pasados los autos a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Dr. Rafael Ubiría, emitió el Dictamen No. 554/2012 (fs. 100 a 101), por el que aconsejó el amparo de la demanda incoada. VI. Se citó a las partes para Sentencia por Decreto No. 9140/2012 de fecha 9.11.201 2 (fs. 103), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se promueve en autos, acción anulatoria contra la Resolución dictada por el Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, de fecha 1º de julio de 2.010, por la cual se dispuso la destitución del actor de los cua dros funcionales del Organismo estatal, bajo la imputación de culpa grave, por omisión de los deberes funcionales inherentes al cargo, previstos en el art. 20, nums. 1º y 9º, del Estatuto del Funcionario del BROU, aprobado por Decreto del Poder Ejecutivo N o. 147/99 de fecha 26.5.1999, computándose la suspensión de la preventiva sufrida (fs. 159 a 163 de los A.A.).- III) LOS ANTECEDENTES DEL CASO.- A la fecha del hecho, el actor se desempeñaba como cajero en la sucursal de la ciudad de La Paz, del BROU ; y en esa oportunidad, el demandante se vio involucrado en una grave irregularidad funcional, con relación a un depósito en efectivo, realizado por el denunciante, Sr. Richard De Martini. La maniobra consistió en contar, declarar y extender recibo de depósito, por una cantidad de dinero menor a la que efectivamente se le había entregado en la caja; ante el pedido de recuento de parte del cliente damnificado, el demandante procedió a “entreverar” el monto de dinero equivalente a la diferencia en cuestión, con otro dinero que tenía sobre el mostrador y luego, separados debidamente los billetes, procedió al nuevo conteo, dando la cantidad que decía el actor, haber recibido. El denunciante declaró haber urdido una estratagema, con el propósito de poner al descubierto las maniobras descriptas, que realizaba el actor, para apropiarse de parte de los depósitos en efectivo que realizaban clientes del Banco, entre los que se encontraban familiares del Sr. De Martini -el denunciante-. En su declaración ante el i nstructor, relató De Martini, que el día del hecho marcó el número 77 en uno de los billetes de $ 1.000 que iba a depositar, sabiendo que en realidad le entregaría 87 billetes de $ 1.000. El cajero le expresó que había $ 77.000; ante el pedido de recuento, el funcionario entreveró los billetes sobrantes, con otros billetes que estaba manipulando y formulado el recuento, le manifestó al cliente que “estaba bien”, que efectivamente estaban los $ 77.000 contados y le extendió el ticket del depósito para su firma, lo cual hizo a sabiendas que le había dado $ 10.000 de más (ver declaración obrante a fs. 14-16 de los A.A.). Declaró el Sr. De Martini, que estaba seguro que había entregado al cajero $ 87.000, ante lo cual hizo la reclamación correspondiente. Luego de firmar el comprobante de depósito, salió del local bancario, simuló hacer una llamada y volvió a entrar al Banco, a reclamar los $ 10.000 faltantes. Abordó nuevamente al cajero y le exigió la devolución de la diferencia dineraria, pues de no acceder a ello, solicitaría de inmediato un arqueo de caja; ante ello, el cajero le devolvió los $ 10.000, sin formularle preguntas ni objeciones, sabedor que se había quedado indebidamente de una suma que no le correspondía retener. Luego de la instrucción pract icada en sede administrativa (investigación y sumario consiguiente) se arribó a la conclusión de que el actor incurrió en acciones que se apartaron del fiel cumplimiento de los deberes funcionales, con acción desleal que afectó el buen nombre y prestigio d e la Institución, de acuerdo a los principios que consagran los numerales 1º y 9º del art. 20 del Estatuto del Funcionario del BROU (vide fs. 112-113 de los A.A.).- IV) Lo que emerge de autos.- Otorgada la vista de precepto correspondiente y su poste rior evacuación, el expediente pasó a consideración de la Asesoría Letrada del BROU y del Consejo de Disciplina de la Institución; este Consejo de Disciplina, por unanimidad, dictaminó entendiendo que la conducta del sumariado había violentado flagrantemente los deberes de lealtad y decoro, inherentes a todo funcionario público y que ello era constitutivo de una falta grave; propuso como sanción disciplinaria, 100 días de suspensión al funcionario sumariado (ver informe obrante a fs. 143-146 de los A.A.).- Luego, el Directorio del BROU no compartió lo propuesto por el Consejo de Disciplina y estimó que, ante la comisión de una falta grave -como la atribuida al actor - correspondía su destitución. Esta propuesta fue sometida a consideración de la Comis ión Nacional del Servicio Civil, órgano dictaminante que entendió que la sanción de destitución era excesiva, en el presente caso. En su informe, la CNSC ponderó como atenuantes del hecho, los antecedentes positivos del funcionario sumariado, la inexistenc ia de un daño económico para el BROU y tuvo en consideración que los hechos fueron provocados por el denunciante; en función de esos elementos de juicio, sugirió que se abatiera el “quantum” de la sanción (vide fs. 152-156 de los A.A.). Devuelto el exped iente a la órbita competencial del Directorio del Banco, éste resolvió mantener su criterio inicial y fundamentó las razones por las cuales entendía que dichos dictámenes no eran vinculantes para el máximo órgano bancario estatal. V) Los argumentos de las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de la presente, al que corresponde remitirse “brevitatis causae”. VI) Por dictamen No. 554/2.012, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, Dr. Rafael Ubiría, aconsejó la anulación del acto administrativo impugnado, pues “no debe perderse de vista que los hechos fueron provocados por el cliente, que no existió dolo en el actuar del promotor; que se trata de un funcionario con más de 30 años de labor y que carece de ante cedentes disciplinarios en su legajo” ( fs. 100 vto.) ante lo cual considera que la máxima sanción aplicada en el “casus” se revela como ilegítima.- VII) El objeto principal de la litis: De si la sanción disciplinaria aplicada es desproporcionada o irrazonable. Mientras los dictámenes técnicos, incluido el de la Procuraduría del Estado, aconsejan la imposición de una sanción disciplinaria de menor gravedad, el Directorio del BROU optó por mantener el criterio inicial; esto es, decidió ratificar su dec isión de aplicar en el caso, la máxima sanción disciplinaria: la destitución del accionante. Así las cosas, la Sala se abocará a la resolución de la “questio”, en función de las razones que se expondrán seguidamente. A) Entiende la Corporación, por un animidad, que el acto sancionatorio se ajusta estrictamente a Derecho; en efecto, el mismo no se perfila como desproporcionado o irrazonable, en función de la no controvertida tipificación como “culpa grave” de la conducta ilegítima del funcionario sumariado.- En el caso que nos convoca, el Directorio del BROU ha actuado de acuerdo al ámbito de discrecionalidad que le asigna su parquet competencial. B) Se advierte en primer lugar, que el sumario administrativo incoado al actor, se tramitó regularmente , habiendo tenido el sumariado, la oportunidad de formular descargos y articular sus defensas, en tiempo y forma (fs. 118 a 124 de los A.A.); en conclusión, no advierte el Tribunal la existencia de irregularidades en el plano adjetivo, que afecten las gara ntías del sumariado. C) En lo sustancial, emerge de “in folios” fehacientemente probado, que la inconducta funcional del actor, encuadra típicamente en el concepto de falta grave; y ello, atendiéndose al ámbito funcional en el que se consumó la falta, e sto es, el ámbito bancario estatal; por ende, la calificación del grado de culpabilidad del accionante, estimada como “grave” no luce como desproporcionada o irracional, ya que se trata de un ámbito particularmente sensible, donde el factor confianza juega un rol preponderante, tal como lo destaca el Considerando VII de la Resolución atacada. Piénsese por un instante, el estado de inseguridad y desconfianza que afrontarían los ciudadanos, si tuvieran que sospechar siempre, del grado de confiabilidad que debe asignarse a los cajeros de un banco estatal. D) Emerge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, que todos los informes lucientes en obrados, son contestes en afirmar la gravedad de la inconducta funcional del demandante, desconociendo parámetros y estándares que ha fijado el Banco, para proceder en casos como el de marras (ver informe del Instructor sumariante, de la Asesoría Letrada, del Consejo de Disciplina, del Gerente General y de la ONSC).- E) Resulta indudable que la conducta del actor, erosiona la imagen y el prestigio de la institución demandada, a través del daño inmaterial que la acción antijurídica provoca. Es por esto, que no se estima de recibo la atenuante esgrimida, acerca de la ausencia de perjuicios materiales al Banco; y ello porque una institución bancaria también posee una serie de bienes intangibles, más allá de los patrimoniales; y éstos son los que se ven afectados principalmente, por acciones como la cometida por el demandante. Menos aún se puede compartir lo sustentado por el Procurador del Estado cuando en su dictamen expresa a fs. 100 vto.: “No debe perderse de vista que los hechos fueron provocados por el cliente, que no existió dolo en el actuar del promotor …” y no se comparte este aserto, si se tiene en c uenta que la iniciativa del denunciante configuró el medio idóneo necesario, para poner de manifiesto, la deslealtad funcional del denunciado, su falta de rectitud en el cumplimiento de las obligaciones que impone a los servidores del Estado, el Estatuto d el Funcionario. Menos se puede compartir que el sumariado no haya actuado con dolo, pues el hecho de intentar ocultar con maniobras, el acto de apropiación de dinero perteneciente a un cliente del Banco, patentiza, evidencia, la conducta dolosa del agente, actitud funcional absolutamente incompatible con la rectitud y probidad que debe exigirse a un funcionario del Estado, que debe velar por la buena imagen de la Institución; y por añadidura, la buena imagen que deben brindar los funcionarios respecto de la ciudadanía en general. Así las cosas, poco importa, si un particular o un Organismo estatal sufrió o no perjuicios materiales; en este tipo de inconductas funcionales, el perjuicio es de carácter moral, subjetivo, en cuanto afecta esa imagen de rectitud y probidad que deben brindar los funcionarios públicos a los ojos de los administrados; y esos valores seguramente son los que tuvo en cuenta y decidió preservar y reafirmar, el Directorio del BROU. F) Del mismo modo, debe convenirse que la falta grave c ometida, pone de manifiesto, la falta de aptitud del sumariado, para el desempeño de la función pública, al violar un deber de lealtad y decoro mínimo, para con la Administración y para con la sociedad en general. G) Por las razones expresadas supra, no se comparte la postura del accionante, cuando afirma la existencia de una notoria desproporción entre la falta administrativa cometida -que no se controvierte - y la sanción impuesta. Pues, desde una inveterada jurisprudencia, la Corporación ha sustentado q ue el órgano jurisdiccional está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción, cuando ella se manifiesta como claramente ilegal o desproporcionada, atendiéndose a la importancia de la infracción (Cf. Sents. 363/02 y 737/2011).- H) No es el caso de marras, donde la entidad de la infracción funcional, se adecua al concepto de “falta administrativa grave”, en tanto comprende la violación de deberes funcionales, como lo son el desempeño recto, probo y el hecho de abstenerse de realizar actos pro hibidos, incompatibles con esa imagen de rectitud que debe exigirse a los funcionarios públicos en general (art. 20, nums. 1º y 9º del Estatuto del Funcionario del BROU, todo lo cual permite concluir que la máxima sanción disciplinaria aplicada por el Dire ctorio del Ente Estatal, fue adoptada en un marco de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la entidad de la falta administrativa comprobada y el grado de la sanción. I) En función de lo expresado supra, se descarta la existencia de una hipótesis de desviación o exceso de poder. Luego, la eventual incidencia de circunstancias atenuantes, resulta neutralizada por la reiteración de conductas infraccionales de idéntica etiología (Ver declaraciones de los Sres. Carlos Izzetta y Daniel Barreira, fs. 29-33 y 37 a 40, respectivamente) y por la importancia del cargo funcional desempeñado por el sumariado. En un caso igual al que se ventila en la especie, dijo la Corporación: “Ante una falta de tal gravedad ontológica, no resulta desproporcionado el correcti vo disciplinario aplicado, más allá de la pulcritud del legajo funcional del actor” (Cf. Sent. no. 283/2.012).- VIII) El “standard” de “razonabilidad” como límite de la discrecionalidad.- Como lo destaca el Profesor Cajarville Peluffo, el principio d e razonabilidad tiene un alcance aún más amplio, comprensivo de toda la actividad del Estado. Por eso, doctrina y jurisprudencia en el nuestro y en otros países, han acudido a esa idea de razonabilidad para apreciar la legitimidad del ejercicio de la potestad discrecional y por ende del acto que sea su producto, invocando, expresa o implícitamente, la existencia de un principio de derecho que impone al Estado obrar razonablemente. Es que, como se ha señalado, la pertinencia de un principio de esta naturalez a, parece resultar más necesaria en aquellas zonas donde la índole de las pragmáticas normativas deja un ancho campo para la decisión individual. …Se trata… de una especie de límite o freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas d el comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles” (Cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo en “Sobre Derecho Administrativo” tomo II, p. 54).- IX) En síntesis, como se ha sustentado en los más recientes pronunciamientos del Cuerpo, respecto a “la medida de la sanción”, cabe reiterar lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos, en el sentido de que aquella “e s cuestión normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder” (Cf. Sent. No. 956/2010), lo que no se configura en el “casus”, pues en la determinación de la sanción, no se encuentran exiliadas las notas de razonabilidad y proporcionalidad, en relación con las infracciones cometidas por el funcionario sancionado. En definitiva, la sanción aplicada no aparece como manifiestamente desproporcionada con respecto a los hechos cometidos, ni deja traslucir indicio alguno de desviación, abuso o exceso de poder. X) Respecto a la entidad de la sanción, en reiterado s pronunciamientos del Cuerpo, entre otras, ver sent. No. 862/00, se ha sustentado: “la adecuación de la sanción a cada caso concreto, es privativa de la autoridad administrativa correspondiente y ajena a la competencia del Tribunal, que solamente podría r evisarla en casos claros y evidentes de desproporción manifiesta entre la falta y la sanción y que fueran reveladoras de arbitrariedad y/ o desviación de poder”. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309, 310 y 311 de la Constituci ón Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza (r.), Dr. Ha rriague, Dra. Sassón, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).