Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 360/2013
23 de julio de 2013
- Ficha (IUE)
- 461/09
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 23 de julio de 2013.
No. 360
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“MEDIA SERVICIOS S.A. Y OTRAS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDONADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 461/09).
RESULTANDO :
I) La Acción de Nulidad se dirigió contra la Resolución Nº 10.816/08 dictada por el Intendente Municipal de Maldonado con fecha 11 de diciembre de 2008, por la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 31/08 a la firma SATENIL S.A.
II) La doctora Mariela CLAVIJO compareció en representación de MEDIA SERVICIOS S.A., por BRAVOMEDIA COMUNICACIÓN S.L. y por el llamado CONSORCIO DPUNTA, agraviándose por la decisión de la administración demandada, por cuanto:- Existió un apartamiento de los c riterios explicitados en las bases de la licitación. El art. 19 del Pliego Particular de Condiciones (en adelante PPC) estableció que a los efectos de evaluar las ofertas, se considerarían los siguientes factores: a) características y calida d del diseño de los componentes; b) canon ofrecido; c) propuesta publicitaria y contraprestaciones ofrecidas; d) antecedentes de l oferente y experiencia previa; e) infraestructura de la empresa. Sin embargo, el examen técnico de la Dirección General de Planeamiento Urban o y Ordenamiento Territorial (en adelante DGPUOT) se apartó de dichos criterios de valoración, y examinó las ofertas a partir de lo que llamó “propuesta tangible” y “propuesta intangible”, lo cual fue luego recogido por la Comisión Asesora de Adjudicaciones (en adelante CAA), condicionando la evaluación de las ofertas.
Sostuvo que en ninguna parte de las bases de la licitación se estableció que los oferentes debían presentar sus propuestas en base a los elementos tangibles, intangibles y canon, por lo que l a introducción de esta forma de valoración en forma posterior a la apertura de las ofertas resulta claramente ilegítima.
Afirmó que no hubo un examen enmarcado dentro de los criterios de valoración previstos en el PPC y en la Memoria Descriptiva (MD), sin o que, en forma arbitraria, se realizó el análisis partiendo de elementos no previstos ni definidos en las bases del llamado. Ello incidió en la adjudicación, puesto que determinó la minimización de la llamada “propuesta intangible”, tomando en cuenta que la oferta del Consorcio accionante implicaba una inversión publicitaria de US$ 154.685 para la primera temporada y de US$ 233.443 para la segunda temporada.
Destacó que el pliego, en su art. 19 , literal c), distinguió entre las contraprestaciones y la prop uesta publicitaria. Sin embargo, la DGPUOT incurrió en una doble contradicción. Por un lado, convirtió a esos dos factores en uno solo al incluir la propuesta publicitaria dentro de las contraprestaciones, y por otro, les otorgó a estas últimas un carácter subsidiario, desvalorizando la propuesta del Consorcio. No existi ó una diferente valoración o puntuación ni en el PPC ni en la MD, los factores propuesta publicitaria y contraprestaciones debían ser valorados de la misma forma que los demás, no correspond iendo su análisis en forma subsidiaria, tal como lo hizo la Administración.
Expresó, asimismo, que en el informe de la CAA de fecha 10/12/2008 se incurr ió en el error de asimilar exclusivamente el precio al canon en efectivo y a los equipamientos a suminis trar del Anexo I. Para ello, se h izo una serie de disquisiciones que resultan irrelevantes frente al claro contenido de la cláusula Segunda del art. 14 del PPC, de la cual surge que debió considerarse que las obras de conservación y mantenimiento, así como también los servicios ofrecidos a la Administración a modo de contraprestaciones y publicidad, formaban parte del precio.
Manifestó que la evaluación de las ofertas no se ajustó a las condiciones establecidas en el PPC y la MD, lo que ha incidido en el resultado de la adjudicación, quebrantándose el fundamental principio de igualdad, así como los principios de buena fe, concurrencia, materialidad, publicidad, transparencia y certeza jurídica.
Señaló a continuación que la propuesta de SATENIL S.A. debió se r declarada inadmisible, puesto que sus irregularidades tienen entidad suficiente como para dejar sin efecto el acto de adjudicación. Ello por cuanto, en primer término, en su oferta se puede apreciar que el supuesto plan de mantenimiento no abarcó el “equ ipamiento u rbano existente”, lo que implicó una grave vulneración de las bases de la licitación: art. 1º del PPC y cláusulas Objeto, Conservación y Limpieza y Anexo primera parte de la MD.
Agregó que la adjudicataria se limitó a cuantificar el costo del equipamiento urbano a suministrar, pero no cotizó ni el mantenimiento del mismo, ni la conservación de los resguardos, lo cual supone un apartamiento sustantivo y grave de la cláusula Catorce , numeral 2º , del PPC, literal b, en cuanto exige cotizar precios, obras, equipamientos y servicios, así como también de lo dispuesto en la cláusula Valores Económicos y Canon de la MD. Tal apartamiento fue expresamente reconocido en el informe de la DGPUOT, pese a lo cual, no se consideró la repercusión de ese incumplimiento en la validez de la oferta.
En tercer lugar, indicó que el cuadro comparativo que realizó la DGPUOT revela que SATENIL S.A. no previó suministrar equipamiento para la segunda temporada, ni tampoco realizar la conservación ni el mantenimiento del mobil iario urbano, lo cual configura un grave incumplimiento de aspectos medulares de la licitación: art. 1º del PPC y cláusulas Objeto, Conservación y Limpieza y Anexo de la MD.
Añadió que la firma adjudicataria no cotizó los servicios ofrecidos en carácter de contraprestación, violando así la cláusula Catorce , numeral segundo, del PPC, así como las cláusulas Valores Económicos y Canon de la MD; que tampoco cotizó los cinco plasmas para información turística, omitiendo también a su respecto el plan de conservac ión y mantenimiento, violando así los arts. 1 y 14 del PPC, así como las cláusulas Objeto, Conservación y Limpieza, Valores Económicos y Canon de la MD; y que de su propuesta emerge que utilizará 620 metros cuadrados de superficie publicitaria en la zona balnearia y durante la temporada alta, lo cual supone un incumplimiento de los topes establecidos en la MD.
Manifestó entonces que las irregularidades que afectan la oferta de SATENIL S.A. determinan su inadmisibilidad, por lo que su admisión y posterior ev aluación alteraron la igualdad de los oferentes. Existió en el caso un tratamiento discriminatorio, por cuanto la oferta de la compareciente cumplió con todas las exigencias del pliego, en tanto la de quien resultó adjudicataria no lo hizo.
Sostuvo luego q ue durante el procedimiento licitatorio se configuraron irregularidades trascendentes que implicaron la violación de principios de rango constitucional y legal.
Respecto de ello, señaló en primer término que SATENIL S.A.
desarrolló actos de explotación pub licitaria del mobiliario urbano antes del acto de adjudicación. La empresa había suscrito un convenio de patrocinio con la IMM el 17 de noviembre de 2005 por el plazo de tres años; vencido dicho plazo, la misma continuó desarrollando inequívocos actos de explotación publicitaria del mobiliario urbano, afectándose de ese modo los principios de igualdad y debido procedimiento.
A su vez, agregó, la firma desarrolló actos de explotación publicitaria del mobiliario urbano antes del levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos presentados por el Consorcio y por RAFELUZ S.A., e incluso antes de la firma del contrato, lo cual también supone violentar el principio de igualdad.
Por otra parte, expresó que el informe de la DGPUOT afirmó que se había realizado un análisis en conjunto con las Direcciones de Turismo y Comunicaciones, pero que dicho informe no aparece suscrito por los responsables de las mencionadas unidades funcionales, lo cual perjudicó al Consorcio dado que tales puntos eran de extrema importancia en la oferta.
Añadió que la Administración incurrió en error al tomar como apoyo de su decisión una serie de fotos suministradas por SATENIL S.A., las cuales carecían de fecha cierta y , por ende, de valor probatorio, resultando además contradichas p or el relevamiento fotográfico certificado notarialmente que fuera presentado por las demás oferentes.
Sostuvo a continuación que el informe de la DGPUOT expresó que SATENIL S.A. contaba con una vasta y detallada experiencia a nivel nacional, lo que no se acreditó en el expediente. En efecto, se pretendió hacer valer los antecedentes de otra persona jurídica denominada EDELFOR S.A., pero se trataba de dos firmas diferentes, no habiéndose adjuntado documentación alguna que acreditase la vinculación entre la s mismas.
Concluyó luego de lo expuesto que el acto de adjudicación adolece de vicios en la motivación, habiéndose realizado una evaluación ilegítima de la oferta de SATENIL S.A., especialmente en relación a su comparación con la propuesta del Consorcio.
En definitiva, solicitó la anulación de la volición impugnada.
III.- Corrido el correspondiente traslado, compareció el representante de la demandada, quien defendió la legitimidad de su decisión.-
Controvirtió en primer lugar el agravio fundado en el ap artamiento de la Administración de los factores a ponderar establecidos en el PPC, señalando que los criterios técnicos explicitados durante la actividad consultiva previa por la DGPUOT no introducen elementos a ponderar que no hayan sido previstos en el P PC, sino que, por el contrario, y con pleno respeto al principio de igualdad, se ponderaron los distintos aspectos (tangibles e intangibles), racionalmente comprendidos dentro de la descripción de los factores a ponderar contenidos en los pliegos (arts. 14 y 19 del PPC).
Agregó, al respecto, que debe considerarse el carácter imparcial del informe técnico manifestado durante dicha actividad consultiva. Al emitir una opinión de esa naturaleza, el técnico informante está ejerciendo una actividad de asesoramiento técnico que, como tal, está comprendido por la autonomía técnica, como modalidad de la centralización.
Por otra parte, rechazó la afirmación de que la oficina técnica habría menospreciado la propuesta publicitaria y las contraprestaciones, expresando que ante la consulta formulada por la empresa RAFELUZ S.A.
respecto a si era posible cotizar canon en efectivo en forma parcial o total en especie, se contestó que para la comparación de ofertas solo se tomaría en cuenta lo solicitado en el PPC, y que las co ntraprestaciones ofrecidas solo se considerarían subsidiariamente. Dicha respuesta a la consulta formulada por una de las oferentes pasó a formar parte del PPC y, por ende, de las bases del llamado, no habiendo sido impugnada por la accionante.
Sostuvo, asimismo que, para comparar las ofertas económicas, al canon se le sumó la cotización del Anexo I, posibilidad que había sido prevista en la Resolución Nº 07026/08 de fecha 21/8/2008. El precio, como requisito objetivo de la oferta, deb ía ser en dinero, cierto e incondicionado, además de real e intangible. En la especie, únicamente la cotización del canon en efectivo y los equipamientos a suministrar del Anexo I reunían los requisitos mencionados, por ello fue que tales extremos fueron los considerados por la Administración.
A continuación, controvirtió el agravio fundado en la existencia de apartamientos sustanciales en la oferta de la empresa adjudicataria, señalando, en primer lugar, que las empresas oferentes tenían la obligación de cotizar el equipamiento nuevo a suministrar, y no el mantenimiento y conservación del mobiliario detallado en el Anexo I. La adjudicataria cumplió con la cotización exigida en el pliego, sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas, por lo que no se ha vulnerado el principio de igualdad de los oferentes.
A su vez, añadió, el hecho de que no se haya cotizado el mantenimiento no enerva en absoluto la realidad incontrastable de que la empresa se obligó a ese mantenimiento, surgiendo de su propuesta la aceptación de to das las cláusulas del PPC, entre ellas la relativa al punto del reacondicionamiento a nuevo y mantenimiento del equipamiento urbano detallado en el Anexo I.
Respecto al cuestionamiento relativo a la utilización de una superficie publicitaria de 620 metros cuadrados durante la temporada alta, contestó que la propuesta de SATENIL S.A. refiere al uso de los 1.000 metros cuadrados y no plantea ninguna transgresión a la distribución geográfica, agregando que el punto involucra cuestiones que se relacionan con la ejecución del contrato, las cuales son extrañas a la legalidad del acto de adjudicación.
Acto seguido, controvirtió la aducida existencia de irregularidades que hayan implicado violación al principio de igualdad, precisando en tal sentido que no es cierto que se hayan ejecutado actos de explotación publicitaria previos a la adjudicación.
Señaló así que, una vez vencido el plazo de tres años del convenio de patrocinio con SATENIL S.A., esta firma presentó el día 19/11/2008 una nota dirigida a la IMM en la que señaló que se estaba efectuando el retiro de los diversos elementos publicitarios que habían sido instalados en la vía pública durante la vigencia del convenio. Naturalmente, el mencionado retiro no podía verificarse en forma inmediata, sino progresiva , determinando ello que se superpusiera con los trámites del presente procedimiento competitivo de contratación.
Manifestó que la Administración cumpli ó estrictamente con los principios generales del derecho, a saber: igualdad, finalidad específica (interés público o bien común), juridicidad, principio de correcto ejercicio de los poderes jurídicos, transparencia, y principio de administración eficiente y buena administración.
En cuanto al relevamiento fotográfico presentado por SATENIL S.A., sostuvo que di cha documentación, independientemente de tener o no fecha cierta, debía ser necesariamente evaluada por la oficina técnica competente, en el marco del examen de conveniencia de las ofertas admisibles.
Indicó que, en el proceso licitatorio de obrados, la of icina técnica actuante, en oportunidad de confeccionar el respectivo informe técnico, y en particular al evaluar los aspec tos intangibles de las ofertas -publicidad, infraestructura publicitaria, etc.-, se asesoró personalmente con jerarcas de las Direcciones de Turismo y Comunicaciones, a su expresa solicitud, no figurando en el expediente, por tal razón, dichas consultas.
Añadió que el dictamen de la CAA ponderó el informe técnico realizado por la DGPUOT, contemplando las ofertas que mayores beneficios ot orgaban al buen desempeño del servicio, habiéndose procedido a adjudicar la licitación, por razones de conveniencia y en mérito a dicho dictamen de la CAA, a la empresa SATENIL S.A.
Puntualizó que, en oportunidad de cotejar propuestas, la Intendencia analizó las ofertas con seriedad, considerando las condiciones de las mismas y optando por la más conveniente y ventajosa (art. 59 del TOCAF), en un análisis de la globalidad de los factores a ponderar, en consonancia con la finalidad del acto, esto es, atendie ndo a los intereses de la Administración y las necesidades del servicio licitado. Por lo demás, agregó, los criterios de evaluación utilizados constitu ían circunstancias ajenas a la juridicidad estricta del acto, inherentes a parámetros de mérito, oportunidad o conveniencia, que son de resorte exclusivo de la Administración.
En relación a los antecedentes de la empresa adjudicataria, precisó que no se tomó en cuenta al valorar los antecedentes de SATENIL S.A.
aquellos en los que figuraba otra forma jurídica (EDELFOR S.A.), por lo que los cuestionamientos formulados en este punto carecían de sustento.
Manifestó que, en el presente procedimiento licitatorio, se presentaron tres ofertas, todas las cuales fueron consideradas aceptables desde el punto de vista té cnico, por lo cual, ante tres propuestas aceptables en lo técnico, se optó por la de mejor precio, que fue la de SATENIL S.A., cuyo canon ofrecido fue sustancialmente superior al cotizado por la accionante.
Respecto de la motivación del acto encausado, señ aló que el mismo consta de un Visto, un Resultando, cuatro Considerandos y un Atento, no pudiendo alegarse en el caso ausencia de fundamentación, desde que surge de la lectura de la parte expositiva la razón de ser de la decisión tomada, la cual se basa además en los informes técnicos emitidos por la DGPUOT y la CAA, los cuales también se encuentran claramente fundados.
Agregó que también e ra inexacta la afirmación vertida por la actora en el sentido de que la adjudicataria habría desarrollado actos de explotación del mobiliario urbano antes del levantamiento del efecto suspensivo de los recursos.
Por último, subrayó que, en la especie, probadas razones de urgencia determinaron la ejecución del servicio licitado, una vez levantado el efecto suspensivo del recurso interpuesto contra el acto de adjudicación.
En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado.
IV.- Consta además que: a) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 213, correspondiendo a la parte actora la de fs. 95 a 1 33 más documentación en 1530 fojas , y a la demandada la de fs. 134 a 212; b) las partes alegaron de bien probado , haciéndolo la actora de fs. 217 a 223 vto., y la demandada de fs. 226 a 234;
c) Oído e l Sr. Procurador del Estado en lo Cont encioso Administrativo (Dictamen Nº 445/2012) a fs. 237, aconsejó e l rechazo de la demanda incoada; d) P or Decreto Nº 6922/2012 (fs. 239) se llamó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma por los Sres.
Ministros.
CONSIDERANDO :
I) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869).
En efecto, el acto impugnado e s la Resolución Nº 10.816/08 del Intendente Municipal de Montevideo de fecha 11.12.2008 (fs. 977 -979 de los A.A. – Pieza III). Le fue notificado a la actora, con fecha 12.12.2008 (fs. 982 de los A.A. – Pieza III).
El correspondiente recurso administrativ o de reposición fue movilizado en tiempo útil el 22.12.2008 (fs. 985 de los A.A. – Pieza III), y transcurrido el término de 150 días, operó la denegatoria ficta con fecha
28.5.2009.
La demanda de nulidad fue presentada en plazo el 31.7.2009 (nota de cargo de fs. 70 infolios).
II) La volición procesada en autos es la Resolución Nº
10.816/08 dictada por el Intendente Municipal de Maldonado con fecha 11 de diciembre de 2008, por la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 31/08 a la firma SATENIL S.A. (fs. 977 a 979 de los A.A. – Pieza III).
III) Corresponde comenzar por recordar que, tal como emerge de los antecedentes administrativos , el ejecutivo departamental convocó a oferentes para la Licitación Pública Nº 31/08, cuyo objeto consistió en la explo tación del equipamiento publicitario estático en el espacio público del departamento de Maldonado, a cambio de la instalación, reacondicionamiento a nuevo y/o mantenimiento del equipamiento urbano detallado en el Anexo I y el pago de un canon anual a la IMM (Resolución Nº 5530/2008 luciente a fs. 88 de los A.A. – Pieza I).
Se presentaron al llamado tres ofertas, postuladas por las firmas RAFELUZ S.A., SATENIL S.A. y CONSORCIO DPUNTA (actora en estos obrados). Todas ellas fueron consideradas aceptables desd e el punto de vista técnico, por lo cual pasaron el examen de admisibilidad (fs. 613 de los A.A. – Pieza II).
Recabados los informes técnicos de la Dirección General de Planeamiento Urbano y Ordenamiento Territorial (DGPUOT) y de la Comisión Asesora de Ad judicaciones (CAA) (fs. 691, 854 y 957 A.A. – Piezas II y III ), se dictó por parte de la demandada el acto impugnado en los presentes autos, por el cual se adjudicó la licitación de referencia a la firma SATENIL S.A., en mérito a considerarse que su oferta era la más ventajosa de las tres presentadas.
El acto de adjudicación fue recurrido tanto por CONSORCIO DPUNTA como por RAFELUZ S.A., lo cual supuso en principio la suspensión de la ejecución del mismo. No obstante, la Intendencia dispuso posteriormente el levantamiento del efecto suspensivo, por considerar que la referida suspensión ocasionaba graves perjuicios a la Administración (fs.
1096 A.A. – Pieza III).
La actora se agravió del acto encausado, señalando que la Administración se apartó de los criteri os explicitado s en las bases de la licitación; que la propuesta de SATENIL S.A. debió ser declarada inadmisible por contener i rregularidades de grave entidad; que existieron irregularidades trascendentes durante el procedimiento que determinaron violación de principios de rango constitucional y legal, que el acto atacado adolece de vicios en la motivación, y que la evaluación que se hizo de la oferta de la firma que resultó adjudicataria fue ilegítima, especialmente en lo relativo a su comparación con la oferta del CONSORCIO DPUNTA.
IV) Para un detalle completo de los agravios expresados por la accionante, corresponde remitirse a los RESULTANDOS en honor a la brevedad.
La demandada defendió la legitimidad del acto atacado, expresando que el procedimiento licitatorio se ajustó plenamente a Derecho, habiéndose seleccionado la oferta que resultaba más conveniente de acuerdo a una pluralidad de elementos, atendiendo a los intereses de la Administración y a las necesidades del servicio licitado.
Compartiendo e l dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo el Tribunal, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará la demanda, por entender que los agravios articulados por la parte actora no logran conmover la legitimidad del obr ar administrativo.
V) En primer lugar, corresponde señalar que el procedimiento licitatorio se desarrolló de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente en la materia, habiendo contado las empresas oferentes con las oportunidades correspondientes p ara efectuar observaciones, formular consultas, conocer las respuestas dadas por la Administración a las mismas, evacuar vistas respecto de los dictámenes técnicos producidos en el expediente, y producir pruebas si lo consideraban necesario. Por lo que, desde el punto de vista formal o procedimental, nada puede objetarse a lo actuado por la Intendencia.
VI) En cuanto al fondo, no se ha acreditado en autos la existencia de apartamientos sustanciales a las bases del llamado (Pliego Particular de Condicion es (PPC) y Memoria Descriptiva (MD), respuestas a consultas de los oferentes, etc.), capaces de determinar la nulidad del procedimiento licitatorio.
Recuérdese que, conforme a lo dispuesto en el art. 54 del TOCAF, los oferentes deben : “…presentar sus ofer tas en las condiciones y forma que se establezca en los pliegos respectivos” , no pudiéndose omitir “ninguna de las exigencias esenciales requeridas” . El inciso 2º de la disposición prescribe, asimismo, el rechazo de aquellas propuestas que violen los requi sitos “sustanciales contenidos en el respectivo pliego” , reafirmándose en el inciso 3º que las ofertas que contengan “apartamientos sustanciales a dichas exigencias no podrán ser consideradas”.
En el caso, no se ha acreditado por parte de la accionante que la oferta de quien resultara adjudicataria de la licitación contuviera apartamientos sustanciales a lo exigido en el PPC o en la MD.
VI.I) Respecto de la obligación de reacondicionamiento a nuevo del mobiliario urbano existente (150 resguardos en para das de ómnibus), más allá de que la propuesta de la empresa no haya detallado con total precisión el plan de conservación y mantenimiento a ser ejecutado, no puede dudarse que la misma incluía la ejecución de dichos trabajos (punto
4.2 de la propuesta, fs. 262 A.A. – Pieza I).
Por otro lado, si bien es cierto que la oferta de SATENIL S.A. no cotizó el costo del mantenimiento y conservación del equipamiento a suministrar, así como del ya existente , ello no supone un apartamiento sustancial a las exigencias esenciales del pliego, dado que surge indubitablemente de la propuesta que la empresa se obliga a hacerse cargo de tales tareas (puntos 4.2 y 4.4 de la propuesta, fs. 262 y 271 A.A. – Pieza
I). L a falta de cotización de las mismas implica, en todo caso, un apartamiento menor, que no puede ser calificado de sustancial. Los criterios de evaluación utilizados no contrarían las disposiciones del Pliego.
La división de factores a ponderar en propuesta tangible y propuesta intangible no modifica en sí los elemen tos que se prevé que deben ser ponderados, simplemente se trata de un criterio de clasificación que fue empleado para la evaluación de las propuestas.
VI.II) En lo que dice relación con la utilización de superficie publicitaria, de acuerdo a lo exigido en la MD la misma no podía exceder de 1 .000 metros cuadrados, correspondiendo la mitad a la zona balnearia y la otra mitad al resto del departamento. En la propuesta de la adjudicataria, se señala que solo se utilizarán 650 metros cuadrados, sin distinguirse cuáles corresponden a zona balnearia y cuáles al resto del territorio (punto 3 de la propuesta, fs. 258 de los A.A. – Pieza I). Por ende, no puede hablarse de apartamiento del pliego, ya que no se ha excedido el tope total de 1 .000 m2 ni los topes part iculares de 500 m 2. Si luego, en la ejecución del contrato, la empresa utilizara los 650 m 2 (o aún más) en la zona balnearia, excediendo los límites impuestos en el pliego, ello constituiría un problema de ejecución ajeno a la presente litis, en la que se analiza exclusivamente la legitimidad del acto de adjudicación (Cfme.
Sentencia 76/2002, entre muchas otras).
VI.III) Por su parte, respecto de los criterios de evaluación que fueran tomados en cuenta por los órganos técnicos informantes (DGPUOT y CAA), los mismos no contradicen las bases del llamado. Así, el hecho de que se hable de “propuesta tangible” y “propuesta intangible” no significa que se hayan dejado de lado los factores a ponderar previstos en el art. 19 del PPC, sino que simplemente se los agrupó de una determinada forma a efectos de posibilitar su evaluación y comparación, sin que ello suponga una violación del principio de igualdad, ni de los demás principios que guían el procedimiento licitatorio. La legitimidad de la valoración de la oferta realizada por la Administración fue reafirmada por el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas de la República luciente a fs. 1024 a 1037 de los A.A. – Pieza III. En un pasaje medular del dictamen, se afirmó por parte del referido órgano:
“…la evaluación de las ofertas recogida en los dictámenes técnicos y de la Comisión Asesora (Resultando 2.9.) no implican un apartamiento de los factores descritos en el Artículo 19 del Pliego Particular de Condiciones.” Ello, sin perjuicio de apuntar que los criterio s de evaluación utilizados por los órganos de asesoramiento constituyen en principio circunstancias ajenas a la juridicidad estricta del acto, no pasibles por ende de impugnación ante este Tribunal.
Emerge de los antecedentes administrativos que las tres o fertas presentadas fueron consideradas admisibles, por lo que debía seleccionarse la más conveniente de acuerdo a las características técnicas de cada una de ellas, tomando en consideración no solamente el precio, sino también los demás factores señalados en los arts. 14 y 19 del PPC.
Como ha dicho la Corporación en anteriores fallos: “(…) la decisión de la Administración de contratar con un determinado oferente se materializa a través de un acto administrativo denominado adjudicación, que puede responder a distintos criterios pasibles de ser manejados legítima y discrecionalmente por la Administración. Y, tales criterios ciertamente no se agotan con el precio más bajo, sino que pueden consistir en la oferta más ventajosa; la oferta con el precio más bajo, u oferta más ventajosa económicamente tomando en consideración el precio, plazos, costos, rentabilidad y mérito técnico; la oferta más conveniente para el Estado en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias, entre otros supuestos (Cf. Juan Carlos CASSAGNE: Op.
Cit. pág. 105/106).
En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad” (Cfme. Sentencia Nº 565/2010).
Pues bien. En el presente caso, el informe de la DGPUOT toma en cuenta la globalidad de los factores a ponde rar, y si bien puede objetarse el hecho de que el factor “propuesta publicitaria y contraprestaciones ofrecidas” haya sido considerado solo en forma subsidiaria -y por ende no a la par de los demás factores -, ello no supone una irregularidad capaz de determinar la nulidad del procedimiento ni del acto final de adjudicación, dado que no se ha acreditado que dicha circunstancia haya tenido incidencia en el resultado final de la licitación, o que de esa forma se hubiera violado el principio de igualdad de los contratantes.
VI.IV) A su vez, en cuanto al precio a ser considerado, la Resolución Nº 07026/08 de fecha 21 de agosto de 2008 , había previsto que la Intendencia podía optar por recibir o bien el canon en efectivo por un lado y las obras y equipamiento por otro, o bien todo en efectivo, tanto el canon como los valores del equipamiento a suministrar (fs. 119 de los A.A. – Pieza I ). Y esto último fue lo que se hizo en el caso, resultando plenamente correcto el actuar de la Administración, dado que los mencionados rubros son los únicos que pueden ser determinados con precisión y exactitud.
Ante un caso análogo al presente, señaló el Tribunal: “(…) la clara referencia al “monto” que se realiza por la norma citada, solamente puede concebirse como una cantidad cierta, fija e incondicionada; y, en el caso que nos ocupa, únicamente el canon cotizado por temporada reúne los requisitos mencionados.
Porque es por demás evidente, que la exigencia legal no puede estar refiriéndose a cantidades simplemente determinable s, sobre la base de medida y cálculo en la oferta, extremos que en la especie ocurre con los valores económicos eventualmente asignables al programa de obras de mejoras y al de las publicidades ofrecidas, a partir de lo dispuesto por los arts. 14 del Plieg o de Condiciones Particulares y, 23 de la Memoria Descriptiva. Esto es así, ya que tanto el ofrecimiento de las mejoras a realizar como lo atinente a la publicidad ofrecida, constituyen elementos a ser valorados por su incidencia en el interés que le adjud ique la Administración, atendiendo a los fines de la futura contratación, contenida en la Memoria Descriptiva y en el Pliego de Condiciones Particulares, como certeramente se acota en su dictamen de fs. 95/96 vto. por parte de la Procuraduría del Estado” (Cfme. Sentencia Nº 565/2010).
En suma, la evaluación del precio resulta también ajustada a Derecho, no siendo de recibo el agravio formulado al respecto por parte de la accionante.
VI.V) Finalmente, en lo que refiere a la motivación del acto encausado, surge de su lectura que el mismo consta de un Visto, un Resultando, cuatro Considerandos y un Atento, los cuales contienen la fundamentación de hecho y de derecho, esto es, la razón de ser de la decisión tomada, la cual se basa además en los informes técn icos emitidos por la DGPUOT y la CAA, los cuales también se encuentran fundados.
El Tribunal ha sostenido invariablemente que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del ac to administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser con comitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (así: MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo , T. II, Abeled o – Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331; en jurisprudencia, a guisa de ejemplo corresponde remitir a las sentencias de este órgano jurisdiccional 154/2009;
8/2009; 7/2006, entre muchísimas otras).
VII) En definitiva, a juicio del Colegiado ninguno de los agravios expresados tiene entidad suficiente para determinar la anulación del acto de adjudicación impugnado, razón por la cual corresponde el rechazo de la demanda incoada. No se ha comprobado una seria y trascendente transgresión a los principi os propios del procedimiento licitatorio que, en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración (Cfme. Sentencias Nº 714/1997, 1014/98, y 345/2001, entre otras).
Por estos fundamentos, de conformidad con lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal, por unanimidad
FALLA:
Desestímase la demanda incoada ; sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil).
Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r .), Dr. Tobía.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).