Sentencia Definitiva N° 358/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de julio de 2013. No. 358 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SPRADLING, PAUL D. Y OTRA con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 455/10). RESULTANDO : I) Que comparecieron Paul D. SPRADLING y Beatriz MURGUÍA a promover la declaración de nulidad del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 534/2009, de fecha 23 de noviembre de 2009, por el cual se prohíbe la comercialización, importación, registro como marca o patente y publicidad de cualquier dispositivo electrónico para fumar, conocidos como “cigarrillo electrónico”, “e -cigarettes”, “e -ciggy”, “e -cigar”, entre otros, incluidos aquellos que se ofrezcan como alternativa en el tratamiento del tabaquismo, así como cualquier accesorio o elemento destinado a su uso en cualquier dispositivo electrónico para fumar. Sostuvieron que el acto impugnado les agravia en cuanto constituye una limitación ilegítima de actividades comprendidas en el ámbito de libertad de l os p articulares (arts. 7, 10, 36 y 72 de la Constitución de la República), puesto que extralimita las potestades reglamentarias que aquella confiere al Poder Ejecutivo. Afirmaron que el co-actor SPRADLING era importador y vendedor de vaporizadores e insumos pa ra los mismos, actividad que se vio alcanzada por el Decreto resistido, por lo que la prohibición lo dejó sin medios de vida. En tanto que en el caso de la co-actora MURGUÍA, se le impide como consecuencia de la misma norma, adquirir los vaporizadores, con los que había logrado dejar de fumar. Admiten que la función específica de los mismos no es precisamente la de eliminar el consumo de tabaco, pero en su caso , le permitieron dejarlo en forma total. L a co-actora pasó de fumar cigarrillos de tabaco a utilizar los llamados cigarrillos electrónicos, que en realidad lo que hacen es producir vapor a partir de una solución de propilenglicol, sustancia de venta libr e que se vende en las farmacias. Sostuvieron que la utilización de vaporizadores no produce perjuicio alguno a terceros, como sí lo hace el humo de tabaco y por más que no esté científicamente probado que resulten efectivos en el tratamiento contra la dependencia del tabaco, no puede negarse que no se ha probado que puedan ser nocivos para la salud de quienes los utilizan. Por tal razón, los vaporizadores no pueden considerarse incluidos dentro de las potestades que la Ley (9.202, 17.793 y 18.256) confiere al Poder Ejecutivo para reglamentar el control del uso de sustancias nocivas para la salud. Arguyeron que las leyes en que se basa la demandada tienen como ámbito objetivo de aplicación lo concerniente al tabaco y al humo del tabaco, no contando en ningún momento con una referencia al cigarrillo electrónico, por lo que las bases legales utilizadas por la demandada no son suficientes para demostrar el fundamento del decreto recurrido. Si el Estado decide que el cigarrillo electrónico debe ser comprendido en las prohibiciones llevadas a cabo por su política antitabacalera, deberá proceder conforme lo señala la Constitución de la República y legislar en la materia. Denunciaron que la motivación del acto impugnado es incongruente, insuficiente e inexacta. En tal sentido, expresaron que los dispositivos cuya importación se prohíbe no contienen tabaco, por ende, no es legítimo que su prohibición se fundamente en la normativa antitabaco. Ello torna arbitrario el acto administrativo cuestionado. Insistieron en la ilegitimidad del decreto, que ha sido dictado sin que exista ninguna ley habilitante y limita ile gítimamente ámbitos de reserva legal en violación de los arts. 7, 36 y 72 de la Carta. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante del Ministerio de Salud Pública, que contestó el accionamiento en los siguientes términos. Manifestó que el Decreto Nº 534/009 protege a todos los habitantes de la República, sin distinguir si son o no fumadore s, en virtud de estar demostradas las consecuencias perjudiciales del consumo de tabaco sobre todas las personas que inhalan el humo del mismo. Agregó que la norma impugnada no sólo reglamenta lo dispuesto en la Ley Nº 18.256, sino también el Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco, ratificado por la Ley Nº 17.793. Su alcance comprende a cualquier dispositivo empleado para fumar, y a que ha sido probado (estudios y análisis científicos realizados por la FDA de EE.UU.) qu e los cigarrillos electrónicos -denominados vaporizadores por los actores - son carcinógenos y contienen sustancias químicas tóxicas como el diethyleno glicol, usado como fluido de los equipos refrigeración. Emplean además cartuchos que contienen nicotina saborizada, que combinada con el dietilengligol produce un vapor que inhala el fumador. Adicionalmente, tales cigarrillos electrónicos son consumidos por jóvenes, p or estar diseñados de manera llamativa, con colores y sabores diversos. Pero, además, a diferencia de los cigarrillos convencionales, no contienen ad vertencia sanitaria alguna en sus envases, por lo cual contravienen las disposiciones sobre empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco y de debida información a los consumidores del producto. Este fundamento legitima el dictado del decreto resistido. En definitiva, abogó por la confirmatoria del acto encausado, en la medida que ha sido dictado con a rreglo a Derecho, con el propósito de alcanzar los altos fines a los que, en beneficio de la población, se orienta la legislación de fuente interna e internacional. III) Consta además que:- a) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce agregada y certificada a fs. 1 69, correspondiendo a la parte actora la que luce a fs. 37 a 102 infolios y en las carpeteas de 143 y 76 fojas. b) Alegaron ambas partes de bien probado a fs. 172 a 182 vuelto y 185 a 193 vuelto , respectivamente. c) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 499/2012 (fs. 196 -199) hacer lugar a la pretensión anulatoria. d) Por Decreto No. 7948/2012 (fs. 201) se llamó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma por los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). En efecto, el acto encausado fue publicado en el Diario Oficial el día 1.12.2009. Con fecha 1 1.12.2009, los actores interpusieron el correspondiente recurso de revocación (fs. 67-68 de los A.A.). Transcurrido el plazo de 150 días c on que la Administración contaba para instruir y resolver el recurso, sin que ésta se pronunciara, operó la denegatoria ficta el 17.5.2010. La demanda de nulidad fue presentada, en tiempo útil, el 30.7.2010 (nota de cargo fs. 16 infolios). II) La volición procesada es el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 534/009 de fecha 23 de noviembre de 2009, por el cual se prohíbe la comercialización, importación, registro como marca o patente y publicidad de cualquier dispositivo electrónico para fumar, conocido s como “cigarrillo electrónico”, “e -cigarettes”, “e -ciggy”, “e -cigar”, entre otros, incluidos aquellos que se ofrezcan como alternativa en el tratamiento del tabaquismo, así como cualquier accesorio o elemento destinado a su uso en cualquier dispositivo electrónico para fumar. El planteo de las partes en sus respectivos actos de proposición fue convenientemente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe remitirse. Basta aquí con recordar que la actora cuestiona la competencia del órgano emisor del acto para limitar derechos fundamentales como la libertad de comercio e industria. Asimismo, también entiende que el acto adolece de defectos en su motivación, la que sería insuficiente, incongruente e inexacta. III) El Tribunal, por unanimidad de sus miemb ros naturales y, apartándose en la emergencia de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que los agravios de la actora no resultan de recibo. En cuanto a los fundamentos legales para el dictado del acto encausado, el Tribunal considera que los arts. 44 de la Constitución de la República; 2, ordinal 1º, de la Ley Nº 9.920; 1º, 7 , literal b, y 10 de la Ley Nº 18.256, así como el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud, ratificado por la Ley Nº 17.793, habilitaban al Poder Ejecutivo para emitir un acto con el contenido y alcance del enjuiciado. Particularmente el art. 2 , literal 1º, de la Ley Nº 9.202 pone a cargo del Ministerio de Salud Pública el cometido de llevar adelante: “…todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva y su ejecución por el personal a sus órdenes dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarios para ese fin primordial.”. Cabe reconocer en el elenco de atribuciones que ostenta el MSP, aquellas facultades que CAJARVILLE identifica como hábiles para orientar la actividad privada en diversas áreas. Por dichas potestades, se verifica la incidencia del Ejecutivo en el comportamiento de los particulares mediante el ejercicio de contralor y coord inación. Hay una sujeción al ente público que actúa como centro orientador y coordinador de todos los sujetos privados y eventualmente públicos, que ejercitan determinada actividad, bajo una especial relación de sujeción con respeto al órgano central, derivada de la exigencia de autorizaciones o concesiones, o de la existencia de potestades de normación, orientación y contralor. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “El Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales en la legislación uruguaya” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. I, Montevideo, 2008, especialmente págs. 80 - 81, en jurisprudencia, véase en particular la Sentencia Nº 44/2013). Estas potestades, consagradas en la Ley Orgánica de Salud Pública, se complementan y reafirman en la emergencia c on la específica normativa antitabaco, que conforma la definición de una política pública, definida con el decidido propósito de erradicar el flagelo del tabaquismo. Dicha política pública se materializó en el dictado de diversos instrumentos legales, particularmente, en la ratificación del Convenio Marco de la OMS (Ley Nº 17.793) y en el dictado de la Ley Nº 18.256. Con este marco normativo, a juicio del Tribunal corresponde reconocer al Poder Ejecutivo la prerrogativa para el dictado de un acto como el encausado, que se encuentra en total consonancia con los propósitos de la normativa legal, cuya ejecución tiende a asegurar. Viene al caso destacar lo que señala el Sr. Ministro Dr. Dardo PREZA en su voto: “En este caso, por más que los actores maquilla n la identificación del producto prohibido denominándolo vaporizador, se trata de un dispositivo más conocido en el mercado como cigarrillo electrónico o denominaciones equivalentes (e -cigarette, e -cigar, etc.), que combina algunas de las sustancias tóxica s que contiene el tabaco (nicotina) con otras ajenas pero también peligrosas para el consumo humano como el dietilenglicol, que al vaporizarse permite absorber la nicotina, mediante inhalación por parte del fumador. Podrá discutirse su grado de toxicidad y su eficacia sustitutiva en los casos de tabaquismo, pero no pretenderse su inocuidad. Por otra parte, si bien podría asimismo cuestionarse filosóficamente el intervencionismo estatal en la materia, que incluye por ejemplo severas exigencias en la public idad y presentación de los productos de tabaco, en materia jurídica ya ha habido pronunciamiento positivo de la SCJ acerca de la constitucionalidad de la ley que regula el tema (18.256) y de este Tribunal sobre la legalidad de su decreto reglamentario (284/008). Por todo lo cual ha de considerarse lo dispuesto por el Decreto 534/009 como una mera reafirmación de los principios rectores que animaron al legislador a tutelar la salud de la población en los términos antedichos. Tratándose de un producto creado específicamente para fumar, aunque no sea tabaco sino el vapor de la sustancia que viene de describirse y que suele emplearse para terminar inhalando su principal principio activo, la restricción reglamentaria encuadra plenamente en los límites de la facultades conferidas por la ley a la Administración.” Corresponde destacar además, que la Ley Nº 18.236 prohíbe expresamente la elaboración o venta de objetos que tengan forma de productos de tabaco y puedan resultar atractivos para los menores (art. 7 literal b). En el caso del cigarrillo electrónico, no puede negarse que, bajo su aparente inocuidad, existe una velada promoción del hábito del cigarrillo, del que se promociona como su sustituto. Además, como ya se ha señalado, las sustancias que permiten su funcionamiento también resultan dañinas para la salud de sus usuarios. Siendo así, el Ministerio de Salud Pública tiene la competencia, atribuida legalmente, para restringir su circulación. IV) La normativa legal que ha invocado el Poder Ejecutivo en el ATENTO del acto residenciado, a juicio del Tribunal , le confiere competencia para el dictado del acto encausado, por lo que corresponde descartar el agravio concerniente a la insuficiencia, incongruencia e inexactitud de la motivación. Por estos fundamentos, atento a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda incoada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. T obía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).