Sentencia Definitiva N° 333/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de julio de 2013. No. 333 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “IROLDI REIMUNDO, DANIEL ENRIQUE con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDO NADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 171/08).- RESULTANDO : I) Que, con fecha 14/3/2008 (fs. 37/47), compareció el promotor demandando la anulación de la resolución No. 4083/2006 de fecha 21/11/2006, dictada por el Intendente Municipal de Maldonado, por la cual se estableció: “1°) Dispónese la realización de un acuerdo con los funcionarios comprendidos en el Resultando 3° de la presente resolución, en base a los siguientes términos: a) Al percibir la 2ª cuota prevista en las Resoluciones 5167/2005 y 200/2006 se les descontará un 15% (quince p or ciento) del total de lo que hubiera correspondido cobrar como litigantes. b) En el caso de los funcionarios que al cobrar la prim era cuota ya hubieran percibido el total de la gratificación, el 15% (quince por ciento) se le descontará de su sueldo en 5 (cinco) cuotas. c) En el caso de funcionarios en que el saldo a cobrar en la segunda cuota sea inferior a dicho porcentaje la diferencia también se le descontará de su sueldo en 5 (cinco) cuotas. 2°) Los funcionarios firmantes de este acuerdo se comp rometen a desistir de la acción de inconstitucionalidad promovida ante la Suprema Corte de Justicia en los autos Ficha N° 1-2/2006. 3°) En caso de que algún funcionario de los comprendidos en este acuerdo no adhiera al mismo, se le descontará el total de la diferencia entre litigante y no litigante. 4°) El presente acuerdo será puesto en conocimiento del Juzgado Letrado en lo Penal de 4° turno de Maldonado. 5°) Los abogados de los funcionarios que patrocinaron la demanda de estos funcionarios se obligan a no cobrar honorarios por dicha actuación judicial y en caso de ya haberlos percibido, se comprometen a su devolución a quien ya se los hubiera abonado. 6°) Encomiéndase a División de Asesoría Jurídica la formalización del presente acuerdo. 7°) Ins értese, comuníquese a Dirección General de Hacienda, a Adeom Maldonado y pase a División de Asesoría Jurídica a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 4° y 6°” (fs. 121/122 y 148/149 Pieza D A.A.).- Explicó que, en su caso, con f echa 31/1/2006 recibió la primer entrega de la devolución salarial, con la cual abonó honorarios profesionales por la demanda de inconstitucionalidad que promoviera, aun cuando la misma recién se presentó el 1/2/2006 por exclusiva responsabilidad de los le trados patrocinantes, quienes reconocieron que la demora en su promoción se debió a razones de oportunidad y así lo confirmaron en misiva dirigida a la opinión pública, a la Intendencia y a la gremial Adeom, todo lo cual demuestra la buena fe con la que actuó.- En dicho documento, los mencionados letrados concluyeron que lo que la resolución No. 5167/05 llamó “gratificación” se trataba en realidad de una transacción judicial instrumentada mediante desistimiento del accionamiento, siendo por tanto una devo lución salarial, y por ello debió contener los descuentos de las leyes sociales; y contar en forma previa con la anuencia de la Junta Departamental y venia del Ministerio Público, por así establecerlo la Ley 9.515.- Señaló que, con fecha 28/8/2007 la Sup rema Corte de Justicia declaró inconstitucional algunos artículos del Decreto Departamental No. 3764 y no impuso condena en costos y costas, lo que determina una nueva faceta de la ilegalidad al pagarse costos por la IMM y al exigírsele el pago de los mismos.- Precisó que en la forma preanotada se lo coaccionó a través de una denuncia penal para que devolviera las gratificaciones recibidas, esto es, su salario como querellante , pretendiendo que firmara un acuerdo judicial y para el caso de no aceptarlo, se lo amenaza con descontar la diferencia de forma automática de su sueldo.- Señaló que el acto impugnado por el cual se estableció el sistema de devoluciones de las gratificaciones recibidas, resulta contrario a la regla de Derecho, porque se trata de devoluciones salariales y no de gratificaciones; razón por la cual, la devolución salarial pretendida debía contener aportes obreros y patronales que correspondió percibir el Banco de Previsión Social.- Indicó que, el cuestionado resulta ilegal porque constituyendo una transacción debió obtener la anuencia de la Junta Departamental y contar con la venia de la Fiscalía, y por demás, al disponerse el pago de honorarios, sin una sentencia de condena en el rubro como parte de la transacción, el gasto debió ser observado por ilegalidad por el Tribunal de Cuentas de la República.- Alegó que la disposición administrativa resulta ilegítima porque no fue él quien defraudó, sino aquellos que le cobraron honorarios desde el año 2003 y retuvieron su escrito de dem anda sin presentarlo hasta febrero de 2006; y porque estableció un sistema tarifado de devolución de lo cobrado demasía, y de no adherirse a él se descontará en su totalidad del salario, sin una sentencia o ley que lo habilite, cuando además el salario, y su intangibilidad, está protegido por normas nacionales y convenios internacionales, lo que también se concreta en supuesto de devolución en 5 cuotas cuando existen casos que requieren tantas cuotas como meses llevó la situación, pretendiéndose descontar l o cobrado imperativamente en una sola partida.- Precisó, por demás, que el indicado resultó dictado con desviación de poder, violentó lo dispuesto en los arts. 76 y 122 del Decreto 500/991, en tanto la Comuna y sus cuadros de Dirección se ensañaron con s u situación personal, primero , denunciándolo penalmente por haber sido inducido en error, en el sentido de ser querellante, y luego por haber resuelto individualmente este reclamo, discriminándolo y obligándolo a trabajar en un grado inferior al que le corresponde.- Por último, indicó que el acto carece de motivación y solicitó la anulación del cuestionado.- II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 65/70, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- Indicó que la mayoría de los argumentos sostenidos por el promotor, en realidad refieren a una resolución que no es la que resulta objeto de la pretensión anulatoria, por la que se aprobó un acuerdo con aquellos funcionarios que promovieron la acción de i nconstitucionalidad ya vencido el plazo para cobrar la gratificación establecida por la resolución No. 5167/05, de fecha 23/12/2005, en calidad de “querellantes”.- Explicó que, por medio de esta última resolución, se resolvió abonar una gratificación esp ecial que compensara a todos aquellos funcionarios que, a pesar de los perjuicios sufridos a partir del mes de agosto de 2002 , continuaron prestando servicios en la Comuna, condicionando la obtención del beneficio a que al mes de enero de 2006 debían estar prestando sus servicios a la Intendencia o se hubieran jubilado durante ese período.- Sostuvo que el monto de dicha compensación se estableció diferenciando entre quienes habían promovido accionamiento por inconstitucionalidad y aquellos que no habían efectuado reclamación, por lo cual, les fue otorgado a los litigantes un monto mayor de dinero a efectos de contemplar los gastos incurridos, fundamentalmente, honorarios profesionales.- Expresó que, para cobrar el monto correspondiente como “querellante”, el funcionario debía haber promovido el juicio con anterioridad al cobro de la primera cuota, esto es, antes del último día hábil de enero de 2006, única manera de obtener la calidad de querellante al momento de cobrar la primera cuota, estableciéndose que el cobro de la compensación era incompatible con la continuidad de cualquier querella salarial iniciada o a iniciarse.- Manifestó que, un pequeño grupo de funcionarios, entre los que se encontraba el actor, promovieron juicio el 3/02/2006, y cobra ron la gratificación en enero de ese mismo año como si fueran litigantes, pero sin ostentar tal condición, ya que esta calidad la adquirieron con posterioridad a esa fecha, por lo tanto, el acto impugnado ningún agravio le pudo ocasionar en tanto mandó a d evolver lo que se había cobrado en calidad de litigante cuando en realidad no era tal.- Contrarió los argumentos empleados en la demanda relativos a la resolución encausada y, afirmó que por la misma se llegó a un acuerdo con los curiales del reclamante mediante el cual éstos no cobrarían honorarios profesionales por la labor realizada.- En cuanto al argumento por el cual el actor entendió que se vulnera la intangibilidad del salario, indicó que el mismo es erróneo en tanto lo que se percibió por enci ma del monto correcto no constituye salario y se debe devolver. Por último, indicó que el acto impugnado está suficientemente motivado, correspondiendo el rechazo de la demanda y la confirmación del cuestionado.- III) Abierto el juicio a prueba (fs . 72), se produjo la que obra certificada a fs. 299 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 302/321 y la demandada a fs. 324/325 vta.).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 429/12 glosado a fs. 333/333 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado.- V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 335), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros , se acordó su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 4083/2006 de fecha 21/11/2006 , dictada por el Intendente Municipal de Maldonado, por la cual se estableció: “1°) Dispónese la realización de un acuerdo con los funcionarios compr endidos en el Resultando 3° de la presente resolución, en base a los siguientes términos: a) Al percibir la 2ª cuota prevista en las Resoluciones 5167/2005 y 200/2006 se les descontará un 15% (quince por ciento) del total de lo que hubiera correspondido cobrar como litigantes. b) En el caso de los funcionarios que al cobrar la primera cuota ya hubieran percibido el total de la gratificación, el 15% (quince por ciento) se le descontará de su sueldo en 5 (cinco) cuotas. c) En el caso de funcionarios en que el saldo a cobrar en la segunda cuota sea inferior a dicho porcentaje la diferencia también se le descontará de su sueldo en 5 (cinco) cuotas. 2°) Los funcionarios firmantes de este acuerdo se comprometen a desistir de la acción de inconstitucionali dad promovida ante la Suprema Corte de Justicia en los autos Ficha N° 1-2/2006. 3°) En caso de que algún funcionario de los comprendidos en este acuerdo no adhiera al mismo, se le descontará el total de la diferencia entre litigante y no litigante. 4°) El presente acuerdo será puesto en conocimiento del Juzgado Letrado en lo Penal de 4° turno de Maldonado. 5°) Los abogados de los funcionarios que patrocinaron la demanda de estos funcionarios se obligan a no cobrar honorarios por dicha actuación judicial y en caso de ya haberlos percibido, se comprometen a su devolución a quien ya se los hubiera abonado. 6°) Encomiéndase a División de Asesoría Jurídica la formalización del presente acuerdo. 7°) Insértese, comuníquese a Dirección General de Hacienda, a Adeom Maldonado y pase a División de Asesoría Jurídica a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 4° y 6°” (fs. 121/122 y 148/149 Pieza D A.A.).- III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, apartándose en la emergencia de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que el acto impugnado no resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso -Anulatoria, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) La atacada fue dictada con motivo de que existían funcionarios municip ales que habían iniciado en febrero de 2006 una acción judicial para la reparación del perjuicio ocasionado -en agosto de 2002-, y sin embargo, igualmente habían cobrado una gratificación especial prevista para los querellantes presentados en fecha anterio r al 15/1/2006, como lo admiten los contrincantes (fs. 37/47, 65/70).- En lo concreto, se estima que el acto administrativo impugnado aparece como meramente instrumental conectado jurídicamente al dictado del eventual acto convencional (acuerdo con los f uncionarios comprendidos en el RESULTANDO 3° de la misma, en base al esquema negocial proyectado); en tanto se encomienda “a División de Asesoría Jurídica la formalización del presente acuerdo” (SIC en fs. cit.). Por consecuencia, dicho acto bilateral y/o convencional será el creador de la potencial situación jurídica lesiva y no aquel que preordena su contingente contenido, pues no constituye la última expresión de voluntad del órgano público susceptible de producir efectos jurídicos (ex art. 24 del Decre to- Ley 15.524).- En similar orientación conceptual, la Corporación ha asumido Jurisdicción respecto a un acuerdo enjuiciado en tanto acto administrativo convencional suscrito entre la Intendencia Municipal de Canelones y el Sindicato ADEOM, que refleja una decisión administrativa de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23, literal a), del DL 15.524, en cuanto prevé: se considerarán objeto de la acción de nulidad “los actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza dictados con desviación, abuso o exceso de poder….” (Vide: Sentencias Nos. 714/2007 y 709/2012).- Como indica GIORGI: “El acto administrativo convencional se define por el hecho que no basta la manifestación unilateral de voluntad de la Administración para producir ef ectos jurídicos o para alterar una determinada situación de derecho, sino que se requiere otra voluntad, que compone con la de la Administración un acuerdo, por esencia bilateral, sin que ello necesariamente implique la existencia de un contrato administrativo” (si bien las expresiones del autor fueron vertidas bajo la vigencia del art. 345 de la Ley 13.318, igualmente el art. 23 , lit. a) , del Decreto-Ley 15.524 mantuvo una redacción similar, razón por la cual las consideraciones expuestas tienen proyección en la actualidad; vide: Giorgi, Héctor: “La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos”, en “Héctor Giorgi. Obras y dictámenes. Recopilación”, LA LEY, 1ª Edición, 2010, págs. 132/135, especialmente pág. 133; originalmente publicado en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, abril -diciembre, 1966, N° 3 y 4; Anales Administrativos, T. I, págs. 158/163).- VI) Por igual, siguiendo la postura del precitado aut or, se ha dicho que los actos susceptibles de anulación son los unilaterales y los convencionales o de otra naturaleza viciados de ilegitimidad; siendo que existen determinados actos para los cuales no basta una manifestación unilateral de voluntad de la A dministración, sino que se requiere, por lo menos, otra voluntad configuradora de un acuerdo, aun cuando éste no llegue a constituir un contrato, porque naturalmente el T.C.A. no es competente para analizar y juzgar respecto de contratos de la Administración.- En esos casos, el contenido de la situación jurídica de que se trata se regula por parte de la Administración, sin perjuicio de requerir, para su configuración, otra voluntad acorde. Asimismo, debe de verse que se incluyen expresamente los actos separables de los contratos, en rigor, actos unilaterales que se dictan en ocasión o motivo de la formación, perfeccionamiento, ejecución o interpretación de contratos que celebra la Administración. (Ver: Rotondo Tornaría, Felipe: “Manual de Derecho Adminis trativo”, Edición Ampliada y Actualizada, Ediciones “DEL FORO”, Montevideo, 2002, pág. 261; Tarigo, Enrique E.: “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, FCU, 2ª Edición, 2004, pág.26; Cajarville Peluffo, Juan Pablo: “Recursos Admini strativos”, FCU, 3ª Edición, págs. 104/105; Durán Martínez, Augusto: “Contencioso Administrativo”, FCU, 1ª Edición, 2007, págs. 39/41).- VII) En la especialidad del caso, el acto objeto de los procedimientos, no resulta ser el acuerdo propiamente dich o, sino un acto unilateral relacionado a su dictado, que fija o proyecta las bases de su eventual contenido, por lo que se reproduce como acto de trámite y/o procedimiento dirigido a la repartición que se encargará de su estipulación (ver: fs. 2/3 del ppal.).- En puridad, el acto procesable será el acuerdo una vez materializado, en tanto no se trata de un acto de naturaleza contractual, sino convencional, donde la voluntad de la Administración requiere otra consecuente , que compone con la suya un acuerdo bilateral, por el que se producen efectos jurídicos o se altera una d eterminada situación de derecho (Cfe. Sentencia No. 707/2007).- Debe tenerse presente, que las conclusiones preanotadas no resultan enervadas, por el hecho de que la Asesoría de la acc ionada indicara que la resolución cuestionada es el resultado de un acuerdo (no impuesto unilateralmente por la Administración), cuyas bases y condiciones fueron previamente convenidas entre el Municipio y ADEOM MALDONADO (fs. 139 Pieza D A.A.). Porque deb e de verse que el encargo de la formalización del acuerdo (num. 6 parte dispositiva, fs. 149 Ib.), permite razonablemente convenir sobre su inexistencia jurídica como acto convencional (en num. 3 se advierte la hipótesis de funcionarios que alcanzados por el acuerdo no adhieran al mismo, fs. 149 Ib .), pues necesariamente debe existir la voluntad de los sujetos alcanzados por la atacada para considerar perfeccionado y operativo el acto convencional y/o bilateral que sí habilitaría el accionamiento anulatorio.- VIII) Asimismo, corresponde destacar que aunque el acuerdo o acto convencional que se proyecta exige la aquiescencia de los funcionarios -alcanzados por la regulación programada - para concretarse, igualmente en la hipótesis de no adhesión, el acto admi nistrativo impugnado constituye un acto unilateral en su formación con aptitud jurídica para producir efectos jurídicos bilaterales, en cuanto exista una manifestación de voluntad del funcionario no aceptando la propuesta de convención planteada por la Adm inistración. Razón por la cual, la afectación jurídica de la esfera personal del interesado recién se producirá dependiendo de la voluntad exteriorizada por éste . Así, por ejemplo, doctrinariamente se ha admitido que un acto administrativo unilateral pueda producir efectos jurídicos bilaterales, obligar al individuo y a la administración, pero se niega que puedan darse actos administrativos bilaterales que produzcan efectos jurídicos unilaterales: Acuerdos de voluntades que obliguen a una sola de las partes . (Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 3, El acto administrativo, 10ª Edición, Buenos Aires, F.D.A., 2011, pág. IV-30).- En definitiva, por los preanunciados fundamentos, los arts. 23 lit. a) y 24 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Declárase que el acto administrativo impugnado no es procesable ante la Juris dicción Contencioso-Anulatoria, y en su mérito, desestímase la demanda movilizada. Sin condenación procesal específica.- A lo s efectos fiscale s, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Har riague, Dra. Sassón, Dr. Tobía (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).