Sentencia Definitiva N° 285/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de mayo de 2013. No. 285 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VENCE MEDINA, ÁLVARO GUSTAVO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 201/11). RESULTANDO : I) El acto cuya nulidad se promueve es la Resolución R/D Nº 727/10, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, de 2 de junio de 2010, por la cual se dispuso la destitución de Álvaro Gustavo VENCE MEDINA , por la causal de ineptitud para el ejercicio del cargo. II) En su memorial de agravios el actor s eñaló que por Resolución R/D Nº 89/2009, de 4 de febrero de 2009, el Directorio dispuso instruirle sumario administrativo, atento a la comunicación efectuada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 1er . Turno, dando cuenta del procesamiento con prisión dispuesto por un delito de violencia doméstica especialmente agravado. Dicho sumario culminó finalmente con el dict ado de la resolución impugnada en estos autos, por la cual se destituyó al compareciente. Expresó que la falta imputada refiere al procesamiento por delitos relacionados con la esfera absolutamente privada del individuo, que en nada afectan la tarea real izada en la Administración Pública, y que no dañan para nada ni la imagen del organismo ni la función pública en sí misma. Son hechos ocurridos en la esfera íntima de la familia del compareciente, fruto de la relación de convivencia, y que se desarrollan e n la intimidad del hogar, los cuales no han trascendido a la opinión pública. Manifestó que, tal como lo señalaran los testigos durante la instrucción del sumario, el concepto de sus superiores es que el compareciente es un funcionario correcto, que nunc a ha tenido problemas en el trabajo ni con sus compañeros, considerándoselo apto para seguir desempeñando tareas en su actual cargo. Adujo que la normativa en la que se funda la destitución, esto es, el num. 37 del art. 51 y el art. 40 del Reglamento Int erno de Personal, no determinan de por sí la destitución. El art. 51 enumera una serie de faltas, con la sanción que les corresponde. Los numerales 1º a 36º tienen que ver sin dudas con faltas al servicio, y todas tienen su correspondiente sanción, excepto las del num. 32º en adelante, que hablan de instrucción de sumario. Sostuvo entonces que hay un error evidente en la redacción de la norma, porque la instrucción de un sumario no puede ser considerada en sí mismo una sanción. Además, agregó, el num. 37º -en el que se funda la destitución- prevé una situación totalmente distinta respecto de los numerales precedentes, puesto que en él no se describe una falta, sino que tan solo se determina que en caso de procesamiento por la Justicia ordinaria, se deberá instruir un sumario. Pero para nada la norma determina la imposición de una sanción por el hecho del procesamiento. Indicó que, de algunas expresiones incluidas en las resoluciones e informes obrantes en estos autos, parecería que lo que se pretende sancionar es la fa lta de aptitud moral para el cargo. En tal caso, el art. 11 del Reglamento Interno de Personal, que se refiere al decoro y dignidad compatibles con la investidura pública, es sumamente ambiguo, y el criterio moral a aplicar es un concept o muy laxo y difícil de manejar, no descrito en ninguna norma del organismo. Señaló por otra parte el criterio contradictorio de la Administración a la hora de resolver situaciones similares, en las cuales no se dispuso la destitución de funcionarios que habían cometido delitos análogos a aquel por el que se condenó al compareciente. Concluyó que, de todo lo mencionado, resultan claramente afectados varios principios del procedimiento disciplinario, como por ejemplo la proporcionalidad entre la sanción y la falta, la progresividad y congruencia, la gradualidad y la igualdad. En definitiva, solicitó la anulación de la resolución impugnada. III) Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante de Obras Sanitarias del Estado (en adelan te OSE) a defender la legitimidad del acto hostilizado. Manifestó que la destitución promovida se fundamenta en la comisión de actos y hechos contrarios a la conducta que todo funcionario debe revestir, a la aptitud física y moral que debe demostrar, cui dando que su conducta fuera y dentro del Organismo tenga un mínimo de decoro y dignidad con su investidura pública. Expresó que el fundamento del acto es claro y correcto: ineptitud para el ejercicio del cargo, atento a lo dispuesto por el literal f del art. 11 de la Ley 11.907, en la redacción dada por el art. 132 de la Ley 18.046, tipificando la conducta por reenvío, en lo previsto en el art. 168 , num. 10, de la Constitución. Sostuvo que los motivos expuestos son sin duda elementos que constituyen la causal de “ineptitud para el ejercicio del cargo”, habiéndose cumplido cabalmente el art. 66 de la Carta, garantizando el debido proceso al disciplinado. Indicó que, de las actuaciones en sede administrativa y testimonio del expediente judicial, se desp rende que el funcionario de marras fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones personales, sufriendo pena de 12 meses de prisión, y posteriormente condenado por un delito de violencia doméstica especialmente agravado, a la pena de 10 meses de prisión. Señaló que, pese a que no está establecido a texto expreso que ante una falta grave se debe aplicar la máxima sanción, todos los funcionarios tienen conocimiento de que deben observar una conducta digna, mínimamente decorosa dentro y fuera de la oficina, acorde a su investidura pública, lo cual está establecido en el art. 11 del Reglamento Interno de Personal. En este caso, no solo se cometió un delito, sino que éste se reitera con un plazo menor al año. Sobre el supuesto tratamiento desigual respecto del conferido a otros funcionarios, expresó que no corresponde analizar la situación citada como antecedentes, no pudiendo efectuarse comparaciones con el presente caso, puesto que si bien se trata de circunstancias similares, no so n casos idénticos. Manifestó que, considerando los hechos, antecedentes y resultancias del sumario, la conducta del actor se encuentra dentro de lo previsto en el art. 51, num. 37, del Reglamento Interno de Personal, como falta grave, con la agravante di spuesta en el art. 40 , inc. 1º. El art. 11 establece que los funcionarios, en su conducta dentro y fuera de la Oficina, deben guardar un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública, por lo que deben poseer idoneidad moral. Concluyó que no existió vicio ni en los fundamentos ni en el motivo del acto, que no hay desproporción entre la sanción y la causal, y que el fundamento de la destitución fue claramente establecido. Por lo cual, solicitó la confirmación del acto encausado. IV) Abierto el juicio a prueba, ninguna de las partes produjo prueba alguna (certificado de fs. 29). A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 365 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con post erioridad alegó la parte demandada de fs. 35 a 38 vto ., no habiendo presentado su alegato la parte actora (acuse de rebeldía a fs. 32). V) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 373/2012) a fs. 41, aconsejó el rechazo de la demanda incoada. VI) Por auto No. 6113/2012, de fecha 20.8.2012 (fs. 43), se citó a las partes para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) En autos se ha demandado la declaración de nulidad de la Resolución R/D Nº 727/10, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, de fecha 2 de junio de 2010, por la cual se dispuso la destitución del accionante por la causal de ineptitud para el ejercicio del cargo (fs. 291 A.A.). En la especie, los presupuestos necesarios para la admisibilidad del accionamiento se han satisfecho correctamente. En efecto, como surge de los antecedentes administrativ os incorporados, el acto encausado le fue notificado al actor el 2.7.2010 (fs. 300 de los A.A.), y contra éste, movilizó los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio en forma tempestiva el 20.7.2010 (fs. 328 a 332 vuelto de los A.A. y en especial, la nota de cargo de fs. 328). Los recursos administrativos movilizados no fueron resueltos expresamente, por lo cual, transcurridos los doscientos días con los que la Administración contaba para instruirlos y resolverlos, el día 5.2.2011 se operó la denegatoria ficta (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). La demanda promoviendo la acción de nulidad fue presentada tempestivamente el día 1.4.2011, tal como consta en la nota de cargo de fs . 7. II) Antecedentes relevantes La cuestión a decidir en el presente caso, se centra en determinar la regularidad jurídica del acto encausado, que impuso al actor la sanción de destitución de los cuadros funcionales de OSE. El Tribunal considera pertinente comenzar por recordar lo medular de los hechos que condujeron al dictado del acto encausado, para luego examinar uno a uno los agravios que el actor ha articulado contra la volición hostilizada. Debe recordarse que, según surge de los anteced entes administrativos, en diciembre de 2008 el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 1º Turno, remitió a OSE testimonio del auto de procesamiento Nº 735/2008. De dicho acto de enjuiciamiento surgía que se había dispuesto el procesamiento con p risión del funcionario accionante, por un delito de violencia doméstica especialmente agravado (fs. 17 A.A. y auto de enjuiciamiento a fs. 18 a 19 vuelto). Atento a lo preceptuado en el art. 51 , num. 37 , del Reglamento Interno de Personal, así como en los arts. 166 y 168 del Reglamento sobre Procedimiento Administrativo y Disciplinario puesto en vigencia por RD Nº 583/92 de 22.4.1992, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo al actor, a efectos de determinar el grado de responsabilidad. Por el mismo acto se decidió su suspensión preventiva con retención total de haberes. El acto que dispuso la iniciación del sumario fue la RD 89/2009 de 4.2.2009, luciente a fs. 35 y 35 vuelto de los A.A. Se produjo la correspondiente instrucción sumarial, du rante el curso de la cual se puso al descubierto que existieron dos procesamientos del actor, como motivo de las agresiones físicas a su pareja. Anteriormente, en julio del 2008, VENCE MEDINA había sido procesado sin prisión por la misma sede judicial, por un delito de lesiones personales (ver este segundo auto de enjuiciamiento a fs. 111-112 de los A.A.). El 29.4.2009 el instructor sumariante realizó su informe final, por el que realizó sus conclusiones preliminares. No obstante, aconsejó aguardar al pronunciamiento definitivo de la justicia penal competente, para tomar una decisión sobre la responsabilidad del funcionario sumariado (ver informe a fs. 205 a 209 vuelto de los A.A.). De dicho informe se confirió vista, la que fue evacuada por el interesado (fs. 210-211 de los A.A.). En concordancia con el dictamen del instructor sumariante, el Directorio de OSE resolvió, por RD Nº 649/09 de 27.5.2009 reservar las actuaciones hasta tanto se dictara sentencia en los procedimientos judiciales en curso (fs. 219-219 vuelto de los A.A.). Finalmente, recayeron los pronunciamientos definitivos de la Sede judicial competente, en las dos causas que el sumariado tenía abiertas. Por Sentencia definitiva Nº 26 de fecha 10.6.2009, VENCE MEDINA fue condenado por el Juzgado Letrado de Carmelo de 1º turno como autor responsable de un delito de lesiones personales a 12 meses de prisión. En la otra causa abierta, fue condenado por Sentencia Nº 35 de 1.9.2009 de la misma sede judicial, como autor penalmente responsable de un delito de violencia doméstica especialmente agravado, a diez meses de prisión (fs. 227 a 231 y 233 a 237 de los A.A.). Ambas sentencias no fueron recurridas, por lo que pasaron en autoridad de cosa juzgada, según surge del informe luciente a fs. 255 de los A.A. Con estas sentencias definitivas de la Justicia Penal a la vista, se reanudaron las actuaciones sumariales. Concluida la instancia sumarial, el instructor produjo su dictamen final, por el que aconsejó la desvinculación del actor de los cuad ros funcionales del Organismo (fs. 256 -260 de los A.A.). El dictaminante, en sus conclusiones, expresó que si bien las condenas impuestas al actor por la justicia penal competente son por delitos ajenos a la Administración Pública y a sus funciones en l a OSE, no cabe duda que todo funcionario debe revestir aptitud moral demostrada y debe cuidar que su conducta fuera del organismo tenga una adecuación al decoro y dignidad que implica la investidura de funcionario público. Concluyó que la conducta del funcionario se encuentra dentro de lo previsto por el art. 51, numeral 37 , del Reglamento Interno de Personal como falta grave, agravada por la reiteración. El art. 11 del Reglamento Interno de Personal establece que los funcionarios en su conducta dentro y fuera de la oficina deberán guardar un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública. Por ende, promovió, al amparo de lo previsto en el art. 21 de la Ley Nº 11.907, la desvinculación de los cuadros funcionales del actor por la causal d e delito (fs. 265-260 de los A.A.). Luego de conferirle la vista de precepto al actor, la que fuera evacuada (fs. 263 de los A.A.) y cuyos descargos fueran analizados, se propició su destitución por el Directorio de OSE (RD Nº 64/2010 de 21.1.2010 luciente a fs. 276 A.A.). Pasaron los antecedentes a informe previo de la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industria, la cual compartió la propuesta de destitución (fs. 279 A.A.). Posteriormente, las actuaciones pasaron a consideración de l a Comisión Nacional de Servicio Civil, la que también aconsejó imponer la sanción expulsiva (fs. 287 A.A.). Con tales antecedentes a la vista, el Directorio de OSE dictó el acto administrativo encausado por el que resolvió la destitución, por la causal de ineptitud para el ejercicio del cargo (fs. 291 A.A.). III) Los fundamentos del acto administrativo impugnado y su legitimidad. III.I) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros naturales, se inclinará por la confirmación del acto encausado, por entender que los agravios articulados por el actor no logran conmover los sólidos fundamentos de la volición resistida. III.II) No resulta de recibo el agravio del actor, que se cimienta en sostener que los episodios de violencia doméstica que motivaron su procesamiento y posterior condena por la Justicia Penal competente, son ajenos al ejercicio de la función pública. El Tribunal ha sostenido inveteradamente en su jurisprudencia, que cuando hay actos de la vida privada, que si bien pueden no guardar relación directa con la función pública, son claramente demostrativos de la falta de aptitud moral del funcionario, resultan igualmente reprochables en sede administrativa. Al funcionario público le es exigible el mantenimiento de un mínimo de decoro en su vida privada, acorde con su investidura. Como enseña SAYAGUÉS LASO: “ …las obligaciones de los funcionarios se extienden en algunos aspectos a su vida privada, pues deben guardar en ésta un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 1998, pág. 261). En el caso del actor, ese mínimo de decoro no se ha mantenido por los actos delictivos cometidos de su vida privada, que son los merecedores de reproche administrativo por falta de idoneidad. Tal como se resalta en el informe de la instrucción sumarial, las conductas por las cuales resultó condenado en sede penal son demostrativas de falta de aptitud moral, en tanto se trata de hechos contrarios al decoro y la dignidad que corresponden a la investidura pública que ostentan los funcionarios públicos. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 11 del Reglamento Interno de Personal de la OSE: “Los funcionarios deberán guardarse recíprocamente respeto y consideración y cuidarán especialmente que su conducta dentro y fuera de la Oficina guarde un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública”. La conducta del funcionario, lejos ha estado de cumplir con lo ordenado por la norma citada, haci éndose merecedor de la sanción expulsiva aplicada, conforme a lo ordenado en los arts. 11 , literal d), y 21 de la Ley 11.907. Ante situaciones análogas a la presente, ha expresado el Tribunal: “La necesidad de dignificar el ejercicio de la función públi ca exige, en todos los órdenes y jerarquías, una conducta totalmente ajustada a los deberes y obligaciones que impone el Estatuto correspondiente; y, en la vida privada, la observancia de un comportamiento adecuado, lo que no sucede cuando graves desarregl os de conducta invaden el terreno de la ilicitud penal y se proyectan, inexorablemente, sobre la actividad pública u oficial del funcionario inculpado ” (Sentencia Nº 201/1997; véase también la Sentencia Nº 952/1999). Asimismo, en otra ocasión, sostuvo la Corporación que: “ …la inconducta protagonizada por el actor en su vida privada, y que derivara en el procesamiento penal, comprometía el decoro de la función pública, lo que hacía indigno de la investidura de funcionario municipal, constituyendo grave falta disciplinaria” (Sentencia Nº 481/2011). En Sentencia Nº 1021/2011 dijo el Colegiado: “A criterio del Tribunal, ha quedado comprobada la gravedad de la inconducta personal del accionante, que si bien no fue desplegada en el ámbito del Ministerio de G anadería, se proyecta sobre la función pública que realiza. Y tal cual lo expresa VILLEGAS BASAVILBASO al referirse al deber de dignidad en la función pública: “La dignidad de la conducta del agente público, su comportamiento irreprensible, no pueden ser subestimados, so pena de disminuir el decoro de la administración. Se trata de una obligación de carácter moral cuyo incumplimiento lesiona gravemente el interés público (….) Si la conducta del agente público, en el ejercicio de sus funciones o empleo, está reñida con la moralidad o con las buenas costumbres, le faltará autoridad para requerir del público la observancia de la ley y el acatamiento de las disposiciones gubernamentales y administrativas. Este deber no se circunscribe al ejercicio de la función o empleo, sino que se extiende a la vida privada del agente, por cuanto su personalidad es única, esto es, no puede haber una conducta irreprochable en la actividad pública y una conducta inmoral fuera de ella” (Derecho Administrativo, t. III, pág. 454 y 455).” Tampoco puede compartirse el argumento del actor, concerniente a la inadecuación del procedimiento a las disposiciones del Reglamento Interno de Personal. Contrariamente a lo afirmado por el promotor, el procedimiento fue inobjetable y se ci ñó estrictamente a las reglas de Derecho aplicables. Tratándose de una falta grave, se imponía la instrucción de un sumario (art. 51, numeral 37 , del Reglamento Interno de Personal). Al término del sumario, llevado adelante con total respeto a las garantía s del debido proceso -extremo que por otra parte no fue siquiera puesto en tela de juicio- se llegó a la conclusión que correspondía la máxima sanción, por la gravedad de las acciones que merecieron reproche penal cometidas por el funcionario. En suma, cabe descartar de plano el agravio. III.III) También resulta de rechazo la alegada violación al principio de igualdad, que se fundó en la invocación de la existencia de criterios contradictorios en el seno de la Administración para juzgar casos similares al suyo. Tal extremo no se encuentra debidamente probado, y por ello la suerte del agravio está sellada. De cualquier modo, como señalara el Tribunal recientemente, en la Sentencia Nº 82/2013 citando a SESIN: “ El obrar precedente de la Administración, no se erige como constitutivo de una situación jurídica legitimante en el fuero del administrado y restrictiva de la discrecionalidad” debiéndose tener presente que no todo precedente obliga a actuar del mismo modo, es decir, que no toda actuación anterio r tiene fuerza vinculante para el futuro (Sesin, Domingo J. “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial. Lexis Nexis -Depalma, 2ª Edición, 2004, pág. 359) (vide: Sentencia No.151/2012).” En esp ecial en la emergencia, la extemporaneidad del escrito conteniendo el ofertorio de prueba presentado por el actor (Decreto Nº 5489/2011 de fs.27 de estos obrados), y también la omisión de alegar de bien probado, por la que se lo tuvo por bien acusado en re beldía (Decreto Nº 2694/2012 de fs.34), determinaron que el Tribunal no contara a la vista con los elementos en que se fundamenta el agravio, que resultarían demostrativos de la disparidad de criterios de la Administración para juzgar situaciones análogas. III.IV) Finalmente, corresponde examinar el agravio concerniente a la violación del principio de proporcionalidad en la graduación de la reprimenda. El Tribunal ha reconocido siempre en su jurisprudencia, que la facultad de graduar las sanciones administrativas corresponde, en principio, a la Administración. Se trata de una actividad discrecional, que sin embargo, no está exenta del contralor jurisdiccional. Como ha señalado la dogmática administrativista, un límite al ejercicio de la actividad discrecional es la razonabilidad. La elección entre varias opciones igualmente legítimas conforma un acto volitivo razonable y, por consiguiente, aun cuando se trate de una elección libre, la opción no es absoluta sino relativa, porque se encontrará someti da al principio de razonabilidad (así: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 53 a 64 y GUARIGLIA, Carlos: “Razonabilidad y legitimidad en el Derecho Administrativo”, en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito, Coordinador: Carlos E. Delpiazzo, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2008, págs. 485 y 486; véase también págs. 472 a 476). El Tribunal ha sostenido reiteradamente que está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal, ya sea por exceder el máximo establecido para la falta reprimida, por resultar desproporcionada entr e la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y la magnitud de la repulsa administrativa, o irrazonable (así por ejemplo, la Sentencia 737/2011 que remite a la célebre Sentencia Nº 363 del 17.07.2002 redactada por el Sr. Ministro Dr. Víctor H. BER MÚDEZ, publicada con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria” en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105 ). En la emergencia, atento a la gravedad de los delitos por los que el funcionario fue procesado y condenado por la Justicia Penal competente, en pronunciamientos que pasaron en autoridad de cosa juzgada, no se advierte que se haya violentado el principio de razonabilidad. La sanción que recayó es proporcional a la falta cometida, por lo que la sanción expulsiva se halla perfectamente justificada, por lo tanto, no corresponde objetar el obrar administrativo (Cf. Sentencias Nos. 470/987; 99/989; 282/989; 667/990; 720/991, 212/992, 400/992, 253/993, 60 7/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994; 387/2000; 320/2003, entre muchísimas otras). Por estos fundamentos, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los ho norarios de los abogados de las partes, actora y demandada, en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harr iague, Dra. Sassón (r.), Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).