Sentencia Definitiva N° 253/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de abril de 2013. No. 253 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "COMPAÑÍA NACIONAL DE CEMENTOS S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 563/09). RESULTANDO : I) Que, con fecha 11/9/11 (fs. 21/36 vta.), compareció la promotora demandando la nulidad de la Resolución No. 109/2006 de fecha 30/6/2006, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, por la cual se declaró que los serv icios prestados por el trabajador Sr. Florencio Yanes Evora durante los períodos 1/3/1967 -15/7/1980 y desde el 6/4/1981 al 31/1/2002 se encuentran bonificados de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto No. 502/984.- Manifestó que el acto impugnado es contr ario a Derecho, habiendo sido dictado con desviación, abuso y exceso de poder.- Señaló que el Acto Institucional No. 9 imponía al Poder Ejecutivo la determinación de los servicios bonificados mediante reglamentación y la realización de estudios científic os, ajustándose a los criterios allí establecidos; todo lo cual se realizó por intermedio del Decreto No. 502/984, el que bonificó, entre otros, los servicios prestados por el personal afectado a trabajos en los que haya exposición permanente a polvo de sílice libre en forma cristalizada (dióxido de silicio) ; y que no contiene una bonificación genérica para la actividad cumplida por sus trabajadores, como pretende el BPS. Agregó que, por el art. 38 de la Ley 16.713, se cometió al Poder Ejecutivo la revisión de las bonificaciones cada 5 años; razón por la cual es éste y no el B.P.S., la autoridad competente para calificar una actividad como bonificada o no, debiéndose realizar la calificación del servicio de acuerdo a investigaciones, estudios y pericias qu e se deben practicar y revisar periódicamente.- Aseveró que, en el presente, no existe calificación de la actividad desarrollada por los obreros de la empresa en la forma establecida por las leyes y reglamentos, con necesaria intervención del Poder Ejecu tivo, por lo que el B.P.S. no puede modificar antojadizamente esa situación.- Precisó que, de acuerdo a lo previsto en el art. 37 de la Ley 16.713, la única razón para bonificar un servicio es la existencia de un riesgo, para cuya determinación se requiere una necesaria cuantificación o medición de los eventuales factores, con base estrictamente objetiva y científica.- Añadió que puede haber sílice libre sin riesgo para la salud, tal como está determinado en la Ordenanza 337/2004 del M.S.P., la que dist ingue entre exposición al polvo fibrogénico -que es aquel que contiene más de 1% de dióxido de silicio (SI02)-, del polvo no fibrogénico.- Indicó que el polvo producido en la Compañía Nacional de Cementos S.A. contiene menos de 1% de SI02, siendo un polv o no fibrogénico, es decir, que no produce fibrosis pulmonar irreversible, lo cual se confirma con la recalificación que el Poder Ejecutivo hizo de los servicios del personal de ANCAP afectado a la producción de cemento, por Decreto No. 443/002, establecie ndo que dichos trabajadores no están comprendidos en el régimen del Decreto No. 502/984.- Alegó que los trabajadores expuestos al polvo en la empresa accionante no están en situación de riesgo, lo cual determina que sus servicios no estén comprendidos en el art. 37 de la Ley 16.713, por los que no les es aplicable el decreto reglamentario No. 502/984.- Indicó que el B.P.S., sin tener en cuenta la normativa vigente, aplica lo que llama un criterio estrictamente “cualitativo”, según el cual la sola presencia de sílice libre en el polvo producido en el proceso industrial convierte la actividad desarrollada por los obreros en bonificada, sin importar la “cuantificación”, es decir, la cantidad y forma de presentación del sílice libre contenido en el polvo, c antidad de polvo contenido en la fracción respirable y, fundamentalmente, si esto implica un riesgo cierto o no de contraer una enfermedad que afecte su vida, integridad física o moral.- Rechazó dicho criterio, al cual calificó de ilegal y arbitrario, afirmando que de acuerdo al mismo todas las actividades desarrolladas por las empresas dedicadas a la producción de cemento deberían tener la misma calificación, lo que sin embargo no es así, puesto que solo ha sido calificada como bonificada la actividad de los trabajadores de la Compañía Nacional de Cementos, y no así la de los obreros de las plantas de ANCAP ni de Cementos Artigas S.A., lo cual determina una aplicación desigual de la ley violatoria del principio de igualdad.- Adicionó que, tratándose de un régimen absolutamente excepcional, la bonificación de las tareas no puede ser otorgada, como se ha hecho en el caso, sin una base científica irrefutable, porque así lo imponen las normas jurídicas y hasta el sentido común. En la especie, la comparecien te ha tenido que realizar costosas mediciones, estudios e informes a efectos de demostrar en esta instancia que las tareas desarrolladas por el personal son ordinarias y no bonificadas, cuando el principio legal es el inverso, ya que corresponde al P.E. la realización de estudios a efectos de constatar fehacientemente los extremos que impone la norma.- En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado.- II) Conferido traslado de la demanda impetrada, la Administración la evacuó a fs. 56/58, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- Manifestó que el acto atacado es absolutamente regular, legal y válido, ya que en forma alguna se realizó una bonificación de servicios, lo cual es de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo, sino que únicamente declaró que los servicios desempeñados por un trabajador concreto se encuentran comprendidos en los alcances del Decreto No. 502/984.- Señaló así que la determinación, en general, de tales servicios como bonificados la realizó pura y excl usivamente el Poder Ejecutivo, dentro de su ámbito de competencia, el cual no incluye la potestad de establecer en forma particular a qué empresa debe aplicarse la bonificación de servicios; estableciendo la posibilidad de que aquellos empleadores que pose an actividades bonificadas pudieran solicitar la recalificación , lo que no ha realizado la pretensora. Por tanto, reseñó, que no se calificó a una empresa como bonificada o no, sino que tan solo verificó la existencia y realidad de la prestación de servicios bonificados por parte del Sr. Yanes, mediante una justa y razonable valoración de los hechos, por estudios realizados por el Servicio Médico Ocupacional, y en forma no arbitraria ni caprichosa, en solución para la que se encuentra legitimada, desta cando que las circunstancias y hechos relacionados con ANCAP no pueden entenderse idénticos o similares a la actividad desempeñada por la actora.- Concluyó que no se creó, ni directa ni indirectamente, una actividad bonificable, sino que ésta ya estaba creada y determinada por el Poder Ejecutivo mediante el dictado del Decreto No. 502/984, vigente a la fecha de la solicitud formulada por el trabajador. En suma, abogó por la confirmación de la volición resistida.- III) Abierto el juicio a prueba ( fs. 64), se produjo la que se encuentra certificada a fs. 159 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 163/176, y la demandada a fs. 179/180). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 372/2012 glosa do a fs. 183/184vta .), aconsejó el acogimiento de la demanda incoada.- V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 186), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que, en el sub lite , se agotó correctamente la vía administrativa y ejercitó en plazo la acción de nulidad, dándose cumplimiento a los presupuestos formales (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la Resolución No. 109/2006, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, de fecha 30/5/2006, por la cual se declaró que los servicios prestados por el Sr. Florencio Yanes Evora en la firma accionante duran te el período 1/3/1967 al 15/7/1980 y desde el 6/4/1981 al 31/1/2002, están desde el punto de vista técnico-médico comprendidos en lo dispuesto por el Decreto Nº 502/984 (fs. 97 A.A. en 252 fs.).- La citada fue notificada personalmente el 29/1/2009 (fs. 18 6/187 Ib.) e impugnada utilitariamente mediante los recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 4/2/2009 (fs. 189/195 Ib.).- La denegatoria ficta operó el 30/8/2009 y la demanda anulatoria se promovió el 11/9/2009, en plazo (nota de cargo a fs. 37 del ppal.).- No constando en los antecedentes administrativos agregados la resolución tempestiva del recurso de revocación seguido de subsidiario (jerárquico), procede destacar la inicial aplicación en el subespecie de la presunción de ilegitimidad ya que ocurren las condicionantes que acceden a la denegatoria ficta resultante (ex art. 6 de la Ley 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292; vide: Sentencias 542/2012, 415/2012, 315/2012, 813/2011, 175/2011, 323/2009, 18/2008, 214/2005, 702/2 004, entre otras), la que, para el caso, no puede entenderse enervada de acuerdo a los elementos de juicio incorporados al proceso, según se dirá.- III) Que las alegaciones de las partes, surgen suficientemente detalladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, recibirá la pretensión anulatoria actuada en los con tenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) De l os antecedentes administrativos agregados al proceso debe destacarse que: Con fecha 17/12/1997, se presentó ante el B.P.S. el Sr. Florencio Pedro Yanes Evora solicitando el reconocimiento de los servicios prestados en la Compañía Nacional de Cementos S.A. (Pan de Azúcar) como bonificados al amparo de las disposiciones vigentes del Decreto No . 502/984 (fs. 6 A.A. en 252 fojas). - El 4/3/1998 se expidió el Departamento de Medicina Ocupaciona l del B.P.S., señalando que: “De acuerdo al estudio del puesto de trabajo “in situ”, entrevista al trabajador y al representante de la empresa y a la materia prima y de los pasos intermedios en cuestión, (…) el titular se halla comprendido en los riesgos l aborales contemplados en el Decreto No. 502/984 en cuanto a sílice se refiere desde 1967 a 1980 y desde abril/81 a la fecha.” (fs. 12/12 vta., ibídem), informe que fuera compartido por la Médica Laboralista, Dra. Ana Turini, destacando que dicha determinación se efectuaba estrictamente desde el punto de vista médico - legal (fs. 56 Ib.) Con fecha 2/12/2004, la Gerencia Área Medicina Laboral del B.P.S. destacó en relación a la aplicación de los métodos cualitativo y cuantitativo, para la determinación de se rvicios bonificados, sin exclusión alguna, que los servicios técnicos del Área no contaron ni cuentan con las herramientas necesarias para realizar mediciones, por lo que concluyó que no correspondía declarar al Sr. Florencio Yanes Evora comprendido en los alcances del Decreto 502/984, adjuntando proyecto de resolución en el cual se consideraban los servicios prestados como no comprendidos en el citado acto regla (ver: fs. 63/65 Ib.).- Posteriormente, con fecha 7/7/2005, la Secretaría de la Gerencia General del B.P.S. dispuso el reenvío del expediente administrativo a la Gerencia de Área Medicina Laboral, a efectos de reconsiderar el informe y el proyecto estructurado por esa Unidad, atento a las decisiones jurisprudenciales recaídas en casos análogos (fs. 6 7 Ib.), lo que se verificó (fs. 75/76 Ib.), se confirió vista a la accionante (fs. 76 vta. Ib.) y evacuada en los contenidos de fs. 93/94 Ib.; recayó posteriormente el acto cuestionado (fs. 97 Ibídem).- VI) Aun cuando existen antecedentes jurisprudenci ales en la materia que respaldarían la pretensión de la promotora (Sentencias Nos. 764, 779 y 1017/2010, 812/2012, 60, 136 y 148/2013), debe necesariamente destacarse que tales precedentes no vinculan al órgano jurisdiccional, puesto que debe analizarse en cada caso si la accionada, dentro de su ámbito competencial, logró o no acreditar que los servicios prestados por el trabajador en cuestión cumplían con los requisitos exigidos para recibir la bonificación.- VII) En el orden lógico -jurídico correspond iente, corresponde analizar primariamente el agravio relativo a la invocada incompetencia del B.P.S. para calificar actividades, el que no puede ser compartido.- Porque el Cuerpo admite: “(…) si bien es cierto que por así disponerse en los arts. 136 a 139 de la Ley No. 16.713, compete al Poder Ejecutivo mediante reglamentación, determinar los servicios que serán bonificados; no lo es menos, que en la especie, el BPS se limitó, únicamente, a declarar que la específica “actividad” desempeñada por el pretensor en la Compañía Nacional de Cementos S.A., se hallaba entre las comprendidas por el Decreto No. 502/984. Es decir, que el BPS no realizó por medio de la resolución impugnada, una bonificación general de determinadas actividades (servicio) -potestad, como s e dijo reservada a Poder Ejecutivo -, sino que se limitó a estudiar la situación concreta presentada por el trabajador ( omissis) en cuanto a los servicios prestados para la empresa actora, considerando que los mismos debían ser bonificados por la exposición habida al riesgo silicógeno, detectada por el Departamento de Medicina Ocupacional, en aplicación de los criterios de evaluación de riesgo aprobados por la R.D. 39 -2/2005, para la determinación de servicios bonificados” (Cfe. Sentencia No. 764/2010). Y, p or igual que: “Debe tenerse presente que los servicios se distinguen entre aquellos que responden a actividades ordinarias y a actividades bonificadas, clasificación originada en el Acto Institucional Nº 9. Los primeros son aquellos que corresponden al tie mpo de trabajo registrado en la historia laboral, mientras que los segundos, son aquellos para cuyo cómputo se adiciona tiempo suplementario ficto a la edad real y al período de trabajo registrado en la historia laboral (art. 36 de la Ley No. 16.713). Y, en lo que al casus concierne, el art. 1º del Decreto No. 502/984 preceptúa la proporción en que las actividades serán bonificadas. Así, habida cuenta de lo dispuesto por el literal B) de ese art. 1º, se determinó que la bonificación de servicios de 4 años por cada 3 de prestación efectiva, es la que corresponde al “personal afectado directamente a trabajos en que haya exposición permanente a polvo de Sílice Libre en forma cristalizada (dióxido de Silicio). Por su parte, el art. 37, lit. B), num. 1, de la L ey No. 16.713, establece que serán bonificados en menor proporción, “Los servicios prestados en actividades que presenten niveles de inferior riesgo”. Por lo que, es claro que para el legislador deviene esencial para bonificar un servicio la existencia de un riesgo. Por lo que, a fin de la determinación de la existencia y magnitud de ese riesgo, se torna imprescindible su detección primero, y luego una medición o cuantificación del mismo, sobre bases estrictamente objetivas y científicas”. (Cfe. Sentencia No. 764/2010).- VIII) Con tales entendimientos, debe necesariamente convenirse, que era carga de la Administración la prueba de que la actividad del trabajador involucraba un riesgo cierto para su salud, en virtud de haber estado expuesto en forma perm anente a polvo de sílice libre en forma cristalizada (dióxido de silicio), en las proporciones indicadas en la reglamentación , y para el caso, por valoración unitaria y racional del material probatorio incorporado, se estima que aquella no se desembarazó adecuadamente del “onus probandi” de su cargo.- Los diversos informes realizados por los servicios médicos del Banco fueron elaborados en abierta admisión de no haber contado con los medios para cuantificar el riesgo silicógeno a que están expuestos los dependientes de la Compañía (A.A. cit. en fs. cit.).- Por consecuencia, debe concluirse que la decisión fue adoptada sin conocer cuáles eran los niveles de dióxido de silicio que se presentaban en la planta de la empresa actora, lo cual conduce necesariament e a la ilegitimidad del acto cuestionado, en tanto el Ministerio de Salud Pública, por Ordenanza No. 337/2004 de fecha 1/7/2004, había determinado como factor de riesgo químico para todo trabajador una exposición al polvo fibrogénico, que es aquél que cont iene más de 1% de SI02 (dióxido de silicio), distinguiéndolo del polvo no fibrogénico, razón por la cual se resolvió bonificar los servicios sin conocerse si el porcentaje existente en el medio ambiente laboral y en el aire inspirado por el trabajador resultaba un riesgo cierto para su salud. Por su parte la actora movilizó un conjunto probatorio en base al cual consiguió acreditar que el polvo producido en su planta contenía menos de 1% de SI02, constituyéndose en un polvo no fibrogénico, por lo que cabe concluir que sus trabajadores expuestos no están en situación de riesgo y, por tanto, que la actividad desarrollada por el trabajador peticionante no estaba comprendida en el art. 37 de la Ley 16.713, no siéndole aplicable el Decreto No. 502/984.- Entre las probanzas aportadas, procede destacar: -El informe sobre estudios pulmonares realizados al personal de la Compañía Nacional de Cementos S.A., de autoría del Dr. Freddy Spontón, médico especialista en Salud Ocupacional, quien realizó una evaluación de salud a la totalidad de trabajadores de la empresa, mediante 110 radiografías de tórax y 110 funcionales respiratorios, ninguno de ellos fue derivado al Banco de Seguros del Estado, debido a que ninguna de estas afecciones son consideradas de tipo profesio nal, el resto de las radiografías realizadas fueron todas normales (fs. 56/57 en carpeta rosada en 336 fs.).- -Los exámenes practicados en concreto a los trabajadores de la empresa, tanto el funcional respiratorio como la radiografía de tórax, demostrativos de la inexistencia de patologías respiratorias vinculadas a la exposición al dióxido de silicio (fs. 116/292 vta. Ib.).- -El informe sobre determinación de sílice libre en muestra de cemento portland gris, realizado por el Ingeniero Químico Jorge Boss i y la Licenciada en Geología Rosa Navarro, quienes concluyeron que: “El porcentaje de sílice libre de la muestra de cemento es del orden del 0,08%” (fs. 83 ibídem).- -El informe del Dr. Luis Piñeyro Gutiérrez, Profesor de Clínica Neumológica y Director de la Cátedra de Neumología, quien basándose en lo dictaminado por los Técnicos Bossi y Navarro, expresa que: “la producción de cemento en la Compañía Nacional de Cementos no constituye un riesgo para provocar silicosis pulmonar” (fs. 115 ibídem).- -El info rme de análisis de sílice en materias primas y productos terminados, y la determinación de la exposición a sílice en puestos de trabajo de la Compañía Nacional de Cementos S.A., llevado a cabo por la Consultora GPS, con análisis de las muestras en el labor atorio analítico de Estados Unidos WHOL Wisconsin Occupational Health Laboratory (fs. 14/40 y 41/50 vta., ibídem). -El informe sobre la calidad del material de la mina Nueva Carrara, realizado por el Geólogo Haroldo Albanell (fs. 106/111 vta., ibídem); aportaciones técnicas que no pueden entenderse enervadas en sus conclusiones por el análisis contextual del cúmulo probatorio incorporado.- En definitiva, se estima acreditado que no se dieron en el caso las condicionantes que habilitaban la bonificación de los servicios conforme al Decreto No. 502/984, razón por la cual, la resolución impugnada deviene ilegítima y así corresponde declararlo.- Por los preanunciados fundamentos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dic taminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA: Acógese la demanda incoada y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica.- A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harr iague, Dra. Sassón, Dr. Tobía (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).