Sentencia Definitiva N° 217/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de abril de 2013. No. 217 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PÉREZ RODRÍGUEZ, WASHINGTON FELIPE con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad" (Ficha No. 398/11). RESULTANDO : I. Que compareció Washington Felipe PÉREZ RODRÍGUEZ a demandar la nulidad del acto de la Junta Calificadora para Personal Superior de la Jefatura de Policía de Rocha , que le fuera notificado con fecha 6.9.2010. Por dicho acto se calif icó su desempeño funcional por el período 2008 -2009 (fs. 6 de los AA en 118 fojas -en adelante las referencias a los AA sin otro aditamento, son a esos antecedentes-). En su memorial de agravios, señaló que el acto de calificación está viciado de nulid ad porque no se le asignaron los puntajes mínimos debidos, según lo establecido por las normas legales y reglamentarias que rigen la evaluación de desempeño funcional. Los cuestionamientos que hace a la calificación son cuatro. El primero de ellos con siste en cuestionar que no se le haya asignado puntaje alguno por el desempeño de Tareas Ejecutivas por los meses de diciembre de 2008, enero de 2009 y parte de febrero de 2009. Durante esos meses estuvo separado preventivamente de su cargo en forma ilegítima, tal como luego lo reconoció y declaró el Poder Ejecutivo por Resolución C-117 de 27.7.2009 al resolver el recurso jerárquico interpuesto contra el acto que dispuso la instrucción del sumario. La separación fue dispuesta como medida precautoria en el m arco del sumario administrativo dispuesto por Resolución s/n de fecha 27.5.2008 dictada por el Ministerio del Interior, pero fue luego revocada en vía jerárquica, en virtud de los recursos administrativos que contra la misma interpusiera el actor. Además, la omisión de computar el período que duró la separación preventiva del cargo fue doblemente ilegítima. Su ilegitimidad no deriva solamente de la revocación posterior por razones de legalidad, sino también porque la suspensión excedió el término máximo reglamentariamente previsto. La imposibilidad de desempeñar tareas ejecutivas se debió a una decisión -la separación del cargo - que fue expresamente reconocida como ilegítima y revocada por razones de legalidad con efecto “ex tunc” por el Poder Ejecutivo. Habiendo sido revocada por razones de legalidad, no pueden reconocérsele efectos jurídicos, y por cierto, no pueden retacearse legítimamente puntos en su calificación por dicha medida ilegítima. La revocación por razones de legalidad implica privar de todo efecto al acto revocado, por esta razón, fue ilegítimo el reconocimiento de efectos a la sanción de suspensión preventiva a efectos de su calificación funcional. Concluyó en que debieron otorgársele 24 puntos por el factor “Tareas Ejecutivas” en lugar de los 19 que se le adjudicaron por el acto encausado. El segundo de los agravios tiene que ver con que no se le reconoció el desempeño de Cometidos Superiores, en virtud de su desempeño como Director de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Rocha entre agosto y diciembre de 2006. El desempeño de tal labor, surge probado documentalmente en los antecedentes y no debió ser desconsiderada a efectos de la calificación. El tercer punto que el accionante cuestiona, es el concerniente al puntaje que e ntiende que debió otorgársele por tener aprobado el Curso de “Comando y Estrategia Policial”. Recordó que por Resolución del Poder Ejecutivo No. 131 de fecha 5.10.2009, se estableció la adjudicación de 20 puntos por única vez a aquellos Oficiales de Policí a que aprobaran dicho curso. Recordó que él cuenta con dicho curso aprobado, solo que lo realizó cuando se denominaba “Comando y Estado Mayor”. Sin embargo, como lo reconoció la Administración en forma expresa, se trata del mismo curso, con el mismo conten ido curricular. Señaló que se hizo una discriminación injustificada al negarle el puntaje previsto en la citada resolución del Poder Ejecutivo de octubre de 2009. Finalmente, el cuarto y último punto que cuestiona, es el otorgamiento de puntajes en vio lación frontal a algunas disposiciones contenidas en la Ley No. 13.963 y en el Decreto No. 638/971. En forma ilegítima, se le computaron como puntaje negativo 30 puntos por privación de medios sueldos y 15 puntos negativos por suspensiones. Tal puntaje negativo tiene como fundamento la sanción que le fuera impuesta finalmente al término del sumario administrativo y cuya instrucción fue ordenada por Resolución Ministerial de fecha 27.5.2008. La sanción en cuestión, aplicada por Resolución Ministerial de fecha 26.12.2008, fue una sanción de dos meses de suspensión con privación de los medios sueldos correspondientes y con descuento de la preventiva sufrida. Respecto al cómputo de puntaje negativo por esta sanción, los cuestionamientos son particularmen te dos. El primero, es que dicha sanción no está firme, pues fue impugnada ante este órgano jurisdiccional, por dicha razón no puede tomarse como base para otorgar un puntaje negativo. El segundo motivo de agravio, es que se aplicó incorrectamente la Regla de Derecho, ya que, en caso que correspondiera el otorgamiento de puntaje negativo, se debió aplicar el art. 32 , apartado B, literal e), del Decreto 638/971, que describe la sanción impuesta y remite al art. 78 , inciso d) , de la Ley No. 13.963 y no -como se hizo en forma errónea- aplicar también el literal f) del mismo apartado del Decreto 638/971. La norma que se corresponde con la situación que le involucra es la del literal e) que prevé que deberán computarse 0,25 puntos negativos por cada día de suspensión, y se remite a lo previsto en el art. 78 , literal d), de la Ley No. 13.963 que describe la sanción que se le impuso como la: “Suspensión en la función de hasta seis meses en el año, con privación de los medios sueldos.”. En forma errónea, a esa causal de cómputo de puntaje negativo se le adicionó la prevista en el literal f) del apartado B del Decreto 638/971, y ello implicó que se le computaran 30 puntos inmerecidos por concepto de puntaje negativo. En definitiva, en caso de computarse punt os negativos por la sanción impuesta, debieron ser solamente 15 puntos y no 45 como se le contabilizaron en el acto resistido. II. Corrido el traslado de rigor, compareció el Ministerio del Interior. La defensa de la accionada reconoció que asistía raz ón al actor en algunos de los cuestionamientos que dirigió contra su calificación. Algunos de los agravios del actor habían sido reconocidos en vía administrativa al tiempo de contestarse la demanda, ya que se había revocado parcialmente el acto encausado. Se reconoció que le asistía la razón a la actora en los dos primeros cuestionamientos que realizó al acto de calificación. En tal sentido, la representante de la accionada reconoció que fue ilegítima la privación de los puntos por desempeño de tarea s ejecutivas durante los meses que el actor estuvo cumpliendo la separación preventiva, la que fuera a la postre revocada en ocasión de resolverse el recurso jerárquico interpuesto contra el acto que dispuso la instrucción del sumario administrativo. Tambi én reconoció que, en forma ilegítima, no se le reconocieron las tareas desempeñadas en el cargo de Director de Investigaciones por el período comprendido entre el 18.8.2006 y el 30.11.2006. Controvirtió si el tercero y el cuarto de los cuestionamientos hechos por el actor. En cuanto al no otorgamiento de puntaje por la aprobación del Curso de “Comando y Estrategia Policial”, defendió la regularidad de lo actuado. Adujo que no correspondía el otorgamiento de los veinte puntos pretendidos por dicho c oncepto, porque la Resolución de la Presidencia de la República de fecha 5.10.2009, que previó el otorgamiento de ese puntaje, es de carácter excepcional. La resolución antes mencionada beneficia a quienes aprueben el curso y refiere a quienes lo realicen en el futuro, no a quienes ya ostenten el mencionado curso de posgrado en su currículum. Finalmente, en cuanto a los cuestionamientos por el otorgamiento de puntaje negativo por la sanción de suspensión de 2 meses en la función impuesta, afirmó que no surge que el recurrente hubiera solicitado la suspensión de la aplicación de lo dispuesto. En este punto, no debe hacerse lugar a lo solicitado por el accionante pues, c omo es de regla, la impugnación de los actos administrativos no tiene efect o suspensivo de su cumplimiento. III. Que se abrió el juicio a prueba por Decreto No. 6329/2011 de fecha 18.8.2011 (fs. 24) , y en dicha estación procesal se produjo la que luce agregada y certificada a fs. 79. IV. Que alegaron las partes de bien probado -fs. 83 a 90 la actora y a fs. 93 a 94 vto. la demandada-. V. Que conferida la vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, produjo el Dictamen No. 324/12 que obra a fs. 97. VI. Se citó a las partes para sentencia por Decreto N o. 5436/2012 de fecha 31.7.2012, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y, por los fundamentos que se explicitará n, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria actuada. II.1.- El acto administrativo im pugnado en autos es el que calificó su desempeño funcional por el período 2008 – 2009, dictado por la Junta Calificadora para Personal Superior de la Jefatura de Policía de Rocha (AA, “A”: 6). II.2.- Dicha volición fue útilmente impugnada por el Comisario Washington Felipe Pérez Rodríguez mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico, en subsidio (AA, “A”: 20/23). Por Resolución Nº 92/11, de 30 de junio de 2011, la Junta Calificadora para Personal Superior de la Jefatura de Policía de Rocha amparó parcialmente el recurso de Revocación incoado, franqueando a su vez el recurso Jerárquico subsidiario (AA, “A”: fs. 134/136); y, no habiéndose expedido la Administración a su respecto en el plazo legalmente previsto, operó su denegatoria ficta (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). II.3.- La demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma, el día 10 de junio de 2011 (fs. 3/12 y 13). III) La parte actora expuso pulcramente en su libelo introductorio de fs. 3 y ss. los fundamentos por los cuales a su criterio el acto calificatorio resistido devenía ilegítimo; agravios directamente referidos a: 1) no habérsele as ignado puntaje alguno por tareas ejecutivas por los meses de diciembre de 2008, enero de 2009 y parte del mes de febrero de 2009 -período en el cual estuvo separado ilegítimamente de sus funciones -, extremo expresamente reconocido luego por el Poder Ejecutivo en Resolución C-117 de 27 de julio de 2009; 2) no habérsele otorgado puntaje previsto en la reglamentación por el desempeño de cometidos superiores, en virtud de su desempeño como Director de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Rocha; 3) no habérsele otorgado el puntaje por el Curso de Comando y Estrategia Policial, según lo dispuesto en la resolución del Poder Ejecutivo Nº 131 de 5 de octubre de 2009; 4) habérsele computado 30 puntos negativos por privación de medios sueldos, y 15 puntos negativos por suspensiones; puntajes atribuidos tomando los dos meses de sanción que le fueron impuestos al final del sumario administrativo por Resolución Ministerial de fecha 27 de mayo de 2008, y por otra parte, los dos meses de separación preventiva cumplidos en diciembre de 2008 y enero de 2009, computando a razón de 0,50 y 0,25 puntos por cada día de suspensión o separación en consonancia con los literales e) y f) del Apartado B del Decreto Nº 638/971. IV) Al contestar la demanda, la Admin istración accionada se allanó expresamente al reclamo de su contraria fincado en los dos primeros agravios, materia ésta previamente recibida en vía administrativa por la propia Junta Calificadora para Personal Superior de la Jefatura de Policía de Rocha, al expedirse por Resolución Nº 92/11 (30/VI/2011) respecto del recurso de Revocación que fuera oportunamente incoado por Pérez Rodríguez contra su liminar acto calificatorio. No obstante, controvirtió el tercer y cuarto agravio movilizado por el accionante: respecto del primero de ellos, adujo que no correspondía el otorgamiento de los 20 puntos pretendidos porque la Resolución de la Presidencia de la República de fecha 5 de octubre de 2009 resultaba de carácter excepcional y, solo beneficiaba a quienes en el futuro aprueben el curso; y en cuanto al restante, referido al puntaje negativo por la suspensión de 2 meses en la función, porque no surge que el recurrente hubiera solicitado la suspensión del acto. V) Por manera que, directa consecuencia de todo lo anterior, lícito resulta concluir que la discordia instalada en el sub exámine se vio reducida a los dos últimos agravios formulados inicialmente, siendo tarea del Tribunal, entonces, pronunciarse respecto de esos dos puntos sobre los cuales no ha cesad o la contienda y, a fin de determinar acerca de su legitimidad, cuestionada. V.1.- En el primero de los casos, donde se discute respecto de la legitimidad del no otorgamiento al actor de los 20 puntos prevenidos en la Resolución del Poder Ejecutivo de 5/X/2009, debe consignarse ab initio que ambas partes coinciden en que el Comisario Pérez Rodríguez ostenta la formación de postgrado que se corresponde con el Curso de Comando y Estrategia Policial, más allá de que al momento en que este Oficial lo realiz ara, el mismo tenía otra denominación (Curso de Comando y Estado Mayor), aunque con un contenido curricular idéntico (fs. 34). Ahora bien, a poco que se examinen con detención los fundamentos que sustentan la Resolución dictada por Presidencia de la República por la cual se dispuso: adjudicar “veinte puntos por mérito, por única vez, a los Oficiales de Policía que aprueben el Curso de Comando y Estrategia Policial que se dicta en la Escuela Nacional de Policía” (fs. 30), claramente se extrae de allí a juicio de la Sala, el significado trascendente que la Administración asigna al mismo para la mejor formación de los Oficiales de Policía; a cuya realización se les incentiva impartiendo, por única vez, un significativo estímulo de 20 puntos en la evaluac ión de méritos para la antigüedad calificada, al socaire de lo estipulado en la Ley Nº 17.296. Luego, no es posible ingresar como lo hace la accionada, a interpretaciones que ciertamente no autoriza el texto de la Resolución, introduciendo diferenciaci ones incomprensibles al tenor de la fundamentación referida, vetando dicho beneficio a quienes habían ya adquirido para su bagaje profesional tales conocimientos, merced a la realización de un curso con idéntico contenido curricular. Sin duda le asiste razón al actor cuando percibe en la dec isión de la Junta Calificadora -más allá de lo que de por sí dicta la lógica de lo razonable -, una injustificada violación al principio de igualdad contenido en el art. 8 de la Constitución de la República. Como señ ala RISSO FERRAND desde la dogmática constitucional, la igualdad en la aplicación de la ley obliga a que la ley -o las reglas de Derecho objetivo- sean aplicadas efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencias. Se trata de un aspecto de la igualdad que se proyecta a todo órgano público limitando su actuación. Se prohíbe que en la aplicación de una norma legal o reglamentaria puedan efectuarse diferenciaciones artificiales. Por el contrario, todos quienes se encuentren en similar situación deberán percibir el mismo tratamiento (Cf. RISSO FERRAND, Martín: “Derecho Constitucional”, T. I, FCU, 2006, pág. 517). En conclusión, en el casus, la decisión de no aceptar la discriminación que se materializa en el acto calificatorio procesado -interpretación de la norma al amparo de lo consignado en el art. 17 del Código Civil-, es la que a juicio del Tribunal realiza de mejor manera el principio de igualdad; y, negar e l otorgamiento de los 20 puntos que por la especial formación de postgrado se previó -cuando el actor innegablemente la ostenta-, requería de un texto inequívoco o de una voluntad inequívoca del Poder Ejecutivo, que no se probó que existiera. V.2.- Tampoco le asiste razón a la Administración cuando en el acto en causa, se le adjudica puntaje negativo al actor en clara contravención a lo establecido en la normativa jurídica vigente. Dicho puntaje negativo: 15 puntos por “suspensiones” y 30 puntos por “privación de medios sueldos”, responde indiscutiblemente a la sanción que se le aplicara al demandante como resultado del sumario administrativo a que fuera sometido por Resolución Ministerial de fecha 27 de mayo de 2008, por haberse constatado la venta de bonos de colaboración realizada en violación a las normas y órdenes vigentes en la materia; sanción discernida por Resolución Ministerial de fecha 26 de diciembre de 2008 que alcanzara a “dos meses de suspensión en la función con privación de los medios sueldos correspondientes” (AA, Pieza II, fs. 878/879). Como todo act o administrativo, en principio -y el impugnado en autos no es la excepción -, una vez perfeccionado produce todos sus efectos ( ejecutividad), y la interposición de los recursos administrativos no suspende automáticamente la ejecución del acto impugnado. Inexistencia de efecto suspensivo que implícitamente surge del art. 2 de la Ley Nº 15.869. Tampoco se suspenden en su cumplimiento por la mera interposición de la acción de nulidad; máx ime en el ocurrente, donde el impugnante no solicitó en vía anulatoria la suspensión de la ejecución del acto. Nada impedía entonces que al momento de calificar la gestión funcional 2008 – 2009, la Junta Calificadora tomara en cuenta la sanción resulta nte del sumario administrativo, debiendo proceder, obviamente, acorde a derecho. No obstante, el examen detenido de la labor calificadora que nos ocupa, deja al descubierto una flagrante violación a lo establecido en el art. 78 de la Ley Nº 13.963 y en el art. 32, apartado B del Decreto Nº 638/971. Ello, porque la sanción administrativa padecida por el Comisario Pérez Rodríguez fue la contemplada por el literal d) del art. 78 de la Ley Nº 13.963: “ Suspensión en la función hasta por 6 meses en el año, co n privación de los medios sueldos ”; y a su respecto el art. 32 del Decreto Nº 638/971, en su apartado B (puntaje negativo), literal e) , dispone: “ 0,25 punto por cada día de suspensión (art. 78, inciso e) de la Ley Nº 13.963) sin perjuicio de lo preceptuado en el art. 17, inciso a) del presente decreto”. Así las cosas, adviene irreprochable el razonamiento de la parte actora por el cual afirma que el puntaje negativo que mereció el cómputo de su sanción, pasaba por otorgarle uno, de 0,25 por día, que multiplicado por el número de días (60) que duró la sanción, no podía ser superior a los 15 puntos. El error de la Administración consistió en tomar en cuenta la privación de medios sueldos en forma independiente (art. 78 , literal “e”), para así otorgarle un a dicional puntaje negativo de 0,50 punto diarios, que multiplicado por el número de días que duró la sanción, arrojan los 30 puntos negativos adjudicados en su calificación (olvidando que ello ya estaba legal y reglamentariamente contabilizado en el item pr ecedente: literal “d”). Es decir, la sanción administrativa impuesta al actor no fue la de “Privación de los medios sueldos hasta por seis meses en el año, con obligación de prestar servicios en las condiciones que se determinen”. VI) A partir de lo qu e viene de exponerse, la Corporación necesariamente debe concluir la ilegitimidad del acto calificatorio dictado por la Junta Calificadora para Personal Superior de la Jefatura de Policía de Rocha respecto del desempeño funcional del Comisario Washington Felipe Pérez Rodríguez en el período 2008 – 2009, imponiéndose consecuentemente su anulación. Por los expresados fundamentos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Cont encioso Administrativo a fs. 97/98, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Acogiendo la demanda deducida en autos y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especiales condenaciones procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ U 20.000.- (pesos uruguayos, veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harria gue (r.), Dra. Sassón, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).