Sentencia Definitiva N° 179/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de abril de 2013. No. 179 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RONCO PARISI, MARÍA CECILIA con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 691/09). RESULTANDO : I) La acción de nulidad se dirigió contra las resoluciones EC/1168 y EC/1169 dictadas por el Presidente de la República, en acuerdo con los Ministros de Educación y Cultura y de Economía y Finanzas , ambas de fecha 27/2/2009, median te las cuales se designó a determinados funcionarios para ocupar cargos de Técnico Profesional destinados a Fiscalías Letradas Nacionales y Departamentales (fs. 9/16 del ppal., fs. 163/165 A.A.).- II. Con fecha 23/10/2009, compareció María Cecili a RONCO PARISI, y en su memorial de agravios señaló que las voliciones enjuiciadas son el corolario de un Concurso de Méritos y Prueba de Aptitud, llevado a cabo por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, de acuerdo a la Resolución No. 7 90 de fecha 15/8/2008, para la provisión de cargos vacantes de Técnico Profesional. Del resultado del concurso de marras se elaboró un orden de prelación, obrante en la Resolución No. A/174/08 dictada por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación. Afirmó que el órgano mencionado envió al Poder Ejecutivo dos propuestas de designación. En la primera, se incluyó a las 23 personas mejor ubicadas en el listado de prelación, estando ella ubicada en el lugar 23°, designándosele por el Poder Ejecut ivo, posteriormente, en el cargo de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11. En tanto, en la segunda propuesta de la Fiscalía de Corte, materializada en la resolución EC/1168, se proyectó la designación de personas que se ubicaban en una posición inferior en el orden de prelación (posiciones 24° a 31°). Sostuvo que el error en que incurrió la Administración le provocó perjuicios económicos y funcionales, ya que concursantes con menor derecho fueron designados en cargos de Secretario Letrado Abogado, Escalafón A, Grado 13. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo hostilizado. III) Conferido traslado de la acción entablada (fs. 24/24 vta.), no compareció el Estado -Ministerio de Educación y Cultura a contestar la demanda, siendo a cusado en rebeldía a fs. 25 (Decreto 3422/2010, fs. 27). IV) Consta además que: -abierto el juicio a prueba, la actora produjo la de fs. 29/37 y la demandada no ofreció medio de prueba alguno (según luce en el certificado de probanzas a fs. 38). Seguid amente, alegó la actora a fs. 40/41 vta., no así el demandado, que fue acusado de rebeldía a fs. 48 y 50. - Conferida vista de los autos a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, ésta solicitó, como medida para mejor dictaminar, que fu era oída la Comisión Nacional del Servicio Civil (Dictamen Nº 583/2011, glosado a fs. 50). En mérito a ello, el Tribunal dio cumplimiento a la medida peticionada (fs. 53/57) y giraron nuevamente en vista los autos para que dictaminara el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Por Dictamen Nº 173/12, el actual Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo advirtió su intervención en la propuesta de designación que dio mérito al dictado de las voliciones resistidas en su anterior calidad de Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, razón por la cual declinó pronunciarse en la causa (fs. 60). Por el motivo apuntado, se expidió sobre el fondo del asunto la Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrati vo (Dictamen Nº 175/12, glosado a fs. 61), quien aconsejó la anulación de los actos administrativos enjuiciados. Posteriormente, se citó a las partes para sentencia (Decreto 2755/2012), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, acordaron su dictado en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en el sub lite, se agotó la vía administrativa y promovió en plazo la acción anulatoria, por lo que corresponde examinar el ámbito sustancial de la contienda (arts. 317 y 319 de la Constitu ción de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869). La actora sostuvo, sin que fuera controvertido, que las voliciones enjuiciadas le fueron notificadas el 17/3/2009, en oportunidad de tomar posesión del cargo (fs. 18 vta. del ppal., fs. 185, 187 y 196 A.A.).- Contra las mismas se interpuso recurso de revocación el 27/3/2009 (fs. 2/2 vta. del ppal.). Si bien tal medio fue dirigido al Ministerio de Educación y Cultura, órgano jerarquizado al Poder Ejecutivo en aplicación del principio del infor malismo en favor del administrado, porque las promotoras presentaron -más allá que también fue dirigido - el recurso de revocación ante el Ministerio de Educación y Cultura, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 160 del Decreto 500/991, debe priorizarse el acceso a la jurisdicción y no pretender formas sacramentales en la interposición de los recursos administrativos. Es más, la actitud pasiva asumida por la demandada durante el proceso contencioso anulatorio (no contestó la demanda, no alegó de bien probado ), favorece soslayar cualquier cuestionamiento formal.- Al no pronunciarse la administración operó la denegatoria ficta el 31/8/2009, por lo que la demanda presentada el 23 de octubre de 2009 fue tempestiva.- II) En cuanto al fondo, el Tribunal inte grado, por haber hecho uso del derecho de abstención uno de sus integrantes naturales, y de conformidad con lo dictaminado por la ONSC (fs. 54/57 ppal.), y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (Adjunta), se estima que los elemen tos de juicio obrantes en la instructoria, como las disposiciones legales aplicables en la materia, autorizan a concluir en la ilegitimidad del acto impugnado, constituyendo un fuerte fundamento de la decisión anulatoria la conducta procesal adoptada por l a parte demandada, quien no compareció en ninguna de las etapas del proceso, a defender la legitimidad de los actos aquí procesados, lo que conduce a la admisión de los agravios esgrimidos tanto en vía administrativa como en esta instancia jurisdiccional. Por otra parte, los antecedentes agregados resultan absolutamente incompletos puesto que carecen de la resolución que dispone el llamado para proveer las vacantes, de las bases del llamado, de las Actas del Tribunal integrado entre otras, por la Dra. Mariana Malet; todo lo cual lleva a amparar la demanda, por la falta de cooperación de parte de la Administración, en la elucidación del sub-causa. III) El agravio de la accionante proviene del hecho de que por medio de la resolución EC/1168 se designaron como Secretarios Letrados, grado 13, a personas que quedaron en inferior posición en la lista de prelación; mientras que la accionante fue designada como Asesor III- Abogado, grado 11, lo que claramente le apareja un perjuicio en lo económico y funcional. Y en principio, la coherencia de tal cuestionamiento resulta evidente si se tiene en cuenta que la actora obtuvo el puesto 23 y los designados obtuvieron los puestos siguientes, 24 a 31. La pasividad de la Administración en el proceso, hace necesario recordar que como sostenía TARIGO, siguiendo las enseñanzas de CARNELUTTI sobre la comparecencia en el proceso civil, plenamente trasladables al presente, que: “(…) mientras la obligación es tanto como la subordinación de un interés del obligad o a un interés ajeno impuesto por medio de la sanción, la carga es tanto como la subordinación de uno o más intereses de quien la sufre a otro interés suyo, que le resulta impuesto al hacer de ella una condición para la obtención de dicho interés. Porque n o solamente la parte tiene necesidad del proceso, sino que, recíprocamente, el proceso tiene necesidad de la parte o, dicho de otro modo: el orden jurídico tiene necesidad de que la parte haga actuar el proceso para la composición del litigio. Y esa necesi dad no se satisface concediéndole a la parte meramente un poder, sino que, además, es necesario estimular el ejercicio de ese poder, poniendo a cargo de la parte una circunstancia penosa para el caso de falta de ejercicio. (...) Concebida la noción de carga procesal (…), como un imperativo del propio interés, ella resulta perfectamente adaptable al fenómeno de la comparecencia . (TARIGO, Enrique. “La carga de la comparecencia en el proceso ordinario de conocimiento”. VIII Jornadas Nacionales de Derecho Proce sal, La Paloma, año 1995, pág. 171). Carga ésta, que se impone en forma especial a la Administración Pública que tiene el deber de la defensa de sus intereses en el proceso.- IV) Y bien, en atención a la conducta adoptada por la demandada, lleva a que se puedan tener por ciertos los hechos afirmados en la demanda, en especial porque no existe ningún elemento que desvirtúe lo afirmado por ésta y menos aún que justifique la decisión de la Administración. En efecto, tal como se menciona en la resoluc ión A/174/08, por la cual se aprueba el orden de prelación, el art. 5 la ley 16.127 establece que: “El ingreso a la función pública en los escalafones A, B, C, y D, al amparo de las excepciones previstas en los Artículos 1º y 4º, sólo podrá realizarse mediante concurso de oposición y méritos, o de méritos y prueba de aptitud”; requisito que fue cumplido en el presente mediante un concurso de “Méritos y Prueba de Aptitud”. De dicho concurso, resultó una lista de prelación y que de acuerdo con en Nº 3, in ciso final, de la resolución que la aprueba, “ Estos (los incluidos en la lista) podrán ir accediendo a los cargos que en el futuro quedaren vacantes, por el término máximo de dos años, a contar desde la fecha de la primera designación ”, mientras que el Nº 7 de la misma resolución expresa “Una vez homologada la presente resolución, pase a la Dirección General de Servicios Administrativos, a los efectos de iniciar los trámites tendientes a la designación de los postulantes en los cargos incluidos en el llamad o público de acuerdo al orden de prelación y a las vacantes existentes en ese momento”. La Administración no actuó conforme a la regla que se había impuesto, no relevándose de los antecedentes fundamento alguno que permita inferir la razón por la cual, l a accionante que obtuvo el puesto Nº 23 se la designó como Asesor III, grado 11, y a aquellos postulantes que obtuvieron puestos por debajo de ella “24 a 31”, se los designa como Secretarios Letrados grado 13, con las diferencias económicas y funcionales que ello implica. Se reitera, la Administración no compareció a defender su actuación, y si se convocó a concurso, se elaboró una lista de prelación por puntaje y la misma se aprobó; todo lleva a la conclusión de que el orden de prelación debía respetarse. Consecuentemente, la Administración estaba vinculada por la lista de prelación que aprobó, y en la medida que el puntaje obtenido por la actora era superior a aquellos que obtuvieron un grado 13°, nada explica la razón por la cual las designaciones se hicieron como se hicieron, esto es, por qué una de las concursantes que obtuvo el puesto 31 en el concurso obtuvo un grado 13° y quien obtuvo el 23, un grado de menor rango funcional y presupuestal como es el grado 11°.- En suma, en tanto asistía un m ejor derecho a la actora a obtener un cargo de Secretario Letrado, Esc. A, Gdo. 13, que las personas designadas en la resolución EC/1168, por lo que se debe anular el acto en causa en forma parcial en lo que concierne a la situación de la accionante.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309, 310 y 311, num.1º, de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. No. 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlanse los actos impugnados; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antec edentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Tobía, Dr. Borges. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).