Sentencia Definitiva N° 143/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de marzo de 2013. No. 143 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FERIS, FERNANDO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de nulidad" (Ficha No. 503/2008). RESULTANDO : I) Se promueve acción de nulidad contra la Resolución No. 07/06167/2007 de 24 de octubre de 2007, dictada por el Intendente Municipal de Canelones, por la que se dispuso la destitución del funcionario Sr. Fernando FERIS, titular del cargo No . 363, por violación y omisión a lo preceptuado en el art. 42. numerales 2, 5 y 8 y arts. 44 y 46 del Estatuto del Funcionario y arts. 119/121 del TOCAF (fs 2/3 del ppal). II) En su memorial de agravios, el accionante Fernando Feris afirmó que el acto fue dictado en forma contraria a derecho y con desviación de poder. Que la recurrida fue el corolario de un sumario Administrativo dispuesto por Resolución de la IMC No . 1293 de 20 de setiembre de 2005, el cual se fundó en un ‘informe’ o ‘auditoría’ realizado por la Auditoría Interna de la Nación de 30/8/05, considerando que la intervención de dicho Organismo, en esa oportunidad, resultaba inconstitucional e ilegal. Inconstitucional porque invade la competencia del Tribunal de Cuentas consagrada por la Constitución e ilegal porque la auditoría excede el marco de atribuciones de actuación otorgados a la propia Auditoría Interna de la Nación. De ahí que, el acto que dispuso la instrucción del sumario administrativo, sumario que culminó con el dictado de la recurrida, estaba viciado por la ausencia de la debida motivación, en tanto encontraba su fundamento en una actuación inconstitucional e ilegal de la Auditoría Interna de la Nación promovida por la IMC. Cuestionó también, que en la Resoluci ón que dispuso la instrucción de sumario administrativo se omitieran las imputaciones concretas a cada uno de los sumariados. Pretendiendo subsanar ese defecto a posteriori en ocasión de resolver los recursos interpuestos. Agregó que el acto esta ba viciado por haber existido prejuzgamiento y ausencia de imparcialidad ya que, a escasos 20 días de haberse iniciado el sumario administrativo, y dos años antes de dictarse la resolución de destitución del recurrente, el Sr. Director General de Administr ación Hacendaria ya había concluido que había incurrido en falta muy grave. Se violentó también el debido proceso y el derecho de defensa, art. 66 de la Constitución, que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, entre otras cosas , ofrecer y diligenciar prueba. Pero no sólo ello, sino que han quedado acreditados graves errores de concepto de los Instructores, omisiones de los mismos en requerir documentos que debieron ser incorporados; i nconsistencias y contradicciones entre testigos y jerarcas del organismo; y un sinnúmero de irregularidades en la instrucción que descalifican las imputaciones y conclusiones a las que arriban, y que resultan desvirtuadas. En definitiva, pidió se anulara el acto administrativo impugnado. III) Conferido traslado de la demanda a fs . 160 compareció el Intendente Municipal de Canelones rechazando los agravios invocados en la demanda, tanto los relacionados con aspectos de índole formal como los vinculados con aspectos sustanciales. Señaló que ninguno de los vicios del acto presentados por el accionante tienen asiento jurídico o fáctico, por lo que no pueden inficionar al acto de nulidad y menos aún pretender tornarlo ilegítimo, por lo q ue habrá de ser confirmado. En cuanto a las faltas disciplinarias imputadas , se resumen en la omisión de que debido a su calidad de Gerente de Área Contaduría, le correspondía ‘controlar el movimiento de fondos y valores de la Tesorería Municipal, de acuerdo a la descripción del Manual de Funciones’. Quedó demostrado que no cumplió con el control de movimientos de fondos y valores en la Tesorería Municipal, al no haber tomado medida alguna en relación a la existencia de vales retenidos en dicha dependencia, ni de sobres no retirados por los funcionarios titulares de los mismos. Sostuvo que el acto administrativo encausado fue dictado con total apego a la legitimidad, respondiendo a objetivos criterios de buena administración, ju ridicidad, eficacia y eficiencia, por lo que no existe mérito para su anulación. IV) Consta además que: abierto el juicio a prueba a fs 179, se produjo la producida por ambas partes, según certificado de fs . 311. Las partes alegaron de bien probado, haciéndolo la actora a fs . 313/321 vto. y la demandada a fs. 324/337 vto. Conferida vista al S r. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se produjo el dictamen No . 231/2012, glosado a fs . 340/341 vto.: y citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que , en la especie , se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la nor mativa vigente (Ley No . 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. Según los dichos del actor, que no fueron controvertidos, el acto en causa fue notificado al actor el 24/10/07.- Contra el mismo interpuso recurso de reposición el 5/11/07, y al no haberse pronunciado la administración operó la denegatoria ficta el 3/4/08, por lo que la demanda de nulidad promovida el 2/6/08, fue tempestiva.- II) El acto enjuiciado fue dictado como corolario de un procedimiento disciplinario administrativo, qu e comenzó con un informe que fuera solicitado por la Intendencia Municipal de Canelones a la Auditoria Interna de la Nación a los efectos de “ la evaluación del funcionamiento de control interno y la eficacia y eficiencia de las operaciones existentes espec íficamente en el Sector Tesorería y los procedimientos de recaudación de la IMC” , tareas que se desarrollaron entre los días 11 y 29 de julio de 2005, produciéndose el correspondiente informe dando cuenta de las irregularidades comprobadas y se efectuaron una serie de recomendaciones (ver fs. 225 a 251 AA en 446 fojas).- A raíz de dicho informe por Resolución N° 1293 de 20 de setiembre de 2005 , del Intendente de Canelones, se inició una serie de sumarios a cinco funcionarios de jerarquía de la Dirección Fin anciero Contable de la I.M.C.:- el actor Fernando Feris, Gerente de Área Contaduría de la Dirección General de Hacienda; la Cra. Daniela Álvarez de Ron Íbero, Sub Directora Técnica y delegada del TCR; Marcelo Machado, ex Sub Director de Administración (int erino); Adriana García Fiore, Tesorera; y Gerardo Hernández, Sub Tesorero.- Tal procedimiento disciplinario derivó de un informe proporcionado por la Auditoría Interna de la Nación de fecha 30 de agosto de 2005 (art. 93.II del TOCAF) , elaborado a consecu encia de un arqueo de fecha 7 de julio de 2005, que reveló “la inexistencia de un adecuado sistema de control interno, a raíz de lo cual resultaban comprometidas la eficacia y eficiencia en el uso de los recursos, la confiabilidad en la información de los estados contables y las faltas de cumplimiento con leyes y reglamentaciones”; lo que a juicio del Intendente constituían hechos de suma gravedad, que demostraban la falta de controles mínimos indispensables. III) El presente proceso se encuentra necesa riamente relacionado con otro tramitado por una de las funcionarias de la accionada, que fuera también destituida por el mismo acto administrativo que se procesa en estos obrados y en el que recayera la sentencia individualizada con el N° 447/2011 (autos “ÁLVAREZ DE RON IBERO, DANIELA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES, Ficha 384/08), y que por razones formales anuló el acto en causa, dado el apartamiento de expresas disposiciones constitucionales (arts. 66 y 72), legales (art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley No 15.737) y reglamentarias (arts. del reglamento de procedimiento administrativo de la IMC). Las conclusiones a que se arribaran son prácticamente trasladables al presente, y por razones de coherencia acá se habrán de mantener.- IV) Así, en lo relacionado con el agravio centrado en la intervención de la Auditoría Interna de la Nación cuyo informe desencadenó la instrucción sumarial de los cinco funcionarios el incumplimiento de la obligación formal de comunicarlo al T ribunal de Cuentas, previo al inicio de las actuaciones sumariales, no puede inficionar el acto en proceso, desde que como se sostuvo en la sentencia relacionada, la irregularidad resultante de la comunicación posterior no era suficiente para inficionar el acto impugnado, por cuanto “la ‘opinión’ del Tribunal de Cuentas (…) no aparece vinculante ” para el pronunciamiento de la Administración Departamental, máxime cuando ese organismo se pronunció antes del dictado de la Resolución de marras, conforme informe que obra agregado a fs. 5163 a 5184 vto. AA p.13).- Lo mismo cabe concluir respecto a otros agravios articulados por el accionante, como el relacionado con la “falta de motivación”; “el prejuzgamiento” que atribuye al Intendente Municipal de Canelones, en que se estima que la irregularidad denunciada no es de una entidad tal que resulte apta para viciar el acto enjuiciado. El Decreto 500/991, en su artículo 7 prevé que los actos que se cumplen con vicios de forma son nulos, pero condiciona esta consecuen cia a que el acto no cumpla el fin debido o haya causado indefensión o disminuido las garantías del debido proceso. Dice dicha norma: “Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no s e hubieren disminuido las garantías del debido proceso o provocado indefensión. La nulidad de un acto jurídico procedimental no imputa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquél. La nulidad de una parte del acto no afec ta a las otras que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para los que es idóneo.” (debe recordarse que una solución casi idéntica prevé el art. 110, inciso 3º, del C.G.P). Como enseña CAJARVILLE, esta norma consagra el pr incipio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Acertadamente, el Decreto aprecia la trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, IDEA, Montevideo, 1997, pág. 58). El Tribunal de lo Cont encioso Administrativo, en una jurisprudencia constante desde mediados de la década del 90, ha sido muy celoso de la observancia de la regularidad del procedimiento administrativo. Así ha señalado que lo que produce la nulidad del acto, es la indefensión o la violación de las garantías del debido proceso, pero no las irregularidades formales, estas pueden ser causantes de la indefensión pero no necesariamente lo primero conlleva lo segundo. El “criterio de la indefensión” o “principio de la trascendencia o del finalismo” como lo ha denominado la dogmática, es un remedio contra el exceso de formalismo, porque las formas, existen para una finalidad. Por ejemplo, la vista previa existe para asegurar el derecho de defensa de los administrados y conjurar la inde fensión. No obstante, si el Tribunal advierte que pese a que no se ha conferido la vista previa, no se ha cercenado el derecho de defensa, la falta de vista previa no constituye un vicio que amerite “per se” la nulidad del acto (FERRARI REY, Mario: “Oportunidades de defensa previas al acto de determinación”, Re vista Tributaria, No. 168, Mayo-Junio, 2002, págs. 357 a 361 y LARRAMENDI, Miguel: “La omisión de dar vista previa como causal de nulidad del acto administrativo en un lustro de jurisprudencia del T.C .A”, Anuario de Derecho Administrati vo, Tomo XIII, págs. 171 y ss -especialmente pág. 175-).- V) En cambio, ha de acogerse el agravio de orden formal relativo al rechazo al diligenciamiento de la prueba ofrecida al evacuar la vista previa.- Al evacuar la vista del informe del instructor sumarial, el actor en escrito de fs. 4951 a 4956 de la pieza 12 de los AA, se limitó a pedir una serie de elementos de prueba de car ácter documental en que solicitó se agregaran más de cincuenta oficios que individualiz ó por su número; diferentes informes y la declaración de testigos que solo identificó por su nombre y apellido, asumiendo la carga de su comparecencia.- La Administración rechazó in limine tales probanzas por considerarlas manifiestamente impertinentes e inconducentes dado que no se manifiesta n sobre los aspectos objetivos y subjetivos que va a versar dicha prueba, así como que hechos relevantes se pretende demostrar con la misma (fs. 5058 vto. AA p.13).- Como se expresara, la similitud del presente agra vio con aquel ventilado en los autos antedichos, hace que sean trasladables las conclusiones a que arribó la Corporación a su respecto.- “Como lo establece el art. 3º del Reglamento de Procedimiento Disciplinario de la Comuna Canaria, el art. 66 de la Co nstitución de la República es aplicable en todos los casos de imputación de una irregularidad, omisión o delito, sin que la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la autoridad respectiva de dar al interesado la oportunidad de presentar prueba de descargo sobre los aspectos objetivos o subjetivos del caso y de articular su defensa aduciendo circunstancias atenuantes de responsabilidad o causas de justificación u otras razones. Es decir, no existe discrecionalidad de la Administración para disponer o no las diligencias probatorias que estimen necesarias por el funcionario sumariado para el debido esclarecimiento de los hechos; máxime cuando por el art. 31 del citado Reglamento se dispone que los hechos relevantes para la decisión del procedimiento di sciplinario podrán acreditarse por cualquier medio lícito de prueba. Por lo que, en concepto del Tribunal, los criterios sustentados por los Instructores para rechazar medios de prueba ofrecidos por la Cra. Daniela Álvarez de Ron Ibero, son contrarios a normas de derecho y principios de derecho administrativo”. De lo que se concluyó que “las circunstancias precedentemente anotadas, conforme a la jurisprudencia constante de la Corporación, fundada en expresas disposiciones constitucionales (arts. 66 y 72), legales (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por el art. 15 de la Ley No. 15.737) y reglamentarias (Reglamento de Procedimiento Administrativo de la Intendencia Municipal de Canelones), determinan que el acto cuestionado se inficione insalvablemente de nulidad al privarse a la funcionaria sumariada de un requisito impuesto para la eficaz consagración del derecho de defensa. Y esto, en cuanto el derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse resolución si no también, entre otras condicionantes, que se diligencie la prueba admisible, conducente, que tienda a esclarecer los hechos, que se ofreciere en su oportunidad”. Adicionalmente ha de indicarse que el rechazo liminar de la prueba ofrecida, por supuesta mente inconducente e impertinente, se agrava por el hecho de que incluía el acceso a documentación en poder de la Administración que no pudo llegar a ser conocida por los funcionarios sumariados; así como la declaración de testigos que ya lo habían hecho e n el transcurso del sumario, pero sin la menor posibilidad de control sobre sus testimonios, por parte de los funcionarios.- Y no sanea tal irregularidad el hecho de que el actor en oportunidad que los autos fueran puestos de manifiesto (fs.5066 AA), comp areciera el 28 de junio de 2007 en escrito agregado de fs. 5106 a 5137 vto. efectuando sus descargos y detallando los motivos por los cuales había solicitado cada medio de prueba, desde que como lo señalara la demandada en informes de fs. 5139 y 5151, lo fue fuera de plazo.- VI) En suma: el vicio formal anotado, inficiona de nulidad el acto procesado, por lo que corresponderá mantener la jurisprudencia multicitada, acogiendo la demanda incoada, a efectos de que la Administración demandada sanee el proc edimiento disciplinario, a partir del momento en que su actuación vulneró la regla de derecho.- Razón por la cual, se estima improcedente ingresar en los aspectos de fondo del acto procesado puesto que ello sólo corresponderá según lo que resulte de la reforma del procedimiento sumarial.- VII) Por último solo cabe consignar que no escapa a juicio de esta Corporación que conforme surge del testimonio de la Resolución de 7 de agosto de 2009 agregada en la etapa de prueba a fs. 298 de autos, el actor fue procesado por los hechos y actos que motivan este proceso, sin que en la etapa de alegatos, producidos entre agosto y diciembre de 2011, se haya esgrimido siquiera que dicho procesamiento haya sido revocado o se hubiera dictado sentencia de condena o absolución.- No obstante y dado que la destitución del actor no fue motivada en ese extremo y la independencia que existe entre la materia penal y la administrativa (arts. 227-231 D. 500/991), no corresponde emitir resolución sobre el mismo.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito , y por razones formales, anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antec edentes administrativos agregados; y archívese Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).