Sentencia Interlocutoria N° 101/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de febrero de 2013. No. 101 VISTOS en el Acuerdo: Para sentencia interlocutoria , estos autos caratulados : “LÓPEZ MACHADO, JORGE ISMAEL con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 68/12); YCONSIDERANDO : I) En la especie corresponde decidir sobre la Inconstitucionalidad re specto al art. 92 de la Ley 17.556, que fuera planteada por el actor como e xcepción al alegar de bien probado (fs. 47 ppl.). La procedencia de dar curso a una excepción de inconstitucionalidad, por esta Corpor ación, ha sido objeto de reciente pronunciamiento en mayoría de sus integrantes, conforme surge, entre otras, de las sentencias N° 999/10 de 25.11.10 y 50, 64 155, 258, 283 de 2011, en las que se decidió dar curso a dicha excepción, remitiéndose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.- En el caso, y dado la nueva integración de este Tribunal, ante el nuevo planteo del tema, la mayoría de sus miembr os naturales se habrá de pronunciar por no dar curso a la solicitud de inconstitucionalidad, tal como fuera planteada. II) El proceso de inconstitucionalidad de las leyes se encuentra regulado por la Constitución en los arts. 256 y si guientes, previendo en el art. 258 quiénes, cómo y cuándo, se puede plantear. Así, “podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo: 1º) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia. 2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial. El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier PROCEDIMIENTO JUDICIAL, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su c aso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución. Y concluye el artículo expresando que cuando se pla ntea por vía de excepción o de oficio “ se suspenderán los procedimientos, elevándose actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.” Adviértase que la Constitución hace referencia al “procedimie nto judicial” y no “jurisdiccional” y en la órbita del TCA solo prevé que se plantee de oficio. Lo que la Constitución en su art. 261 faculta a reglamentar por vía legal es el procedimiento que corresponde dar a la “acción”, nada más. Como señalara el Dr. Harriague en las “Discordias” recaídas en los citados pronunciamientos: “La Ley 13.747, vino a satisfacer la reglamentación constitucionalmente prevista, pudiéndose comprobar -en lo que a la cuestión en debate interesa -, que siguiendo lo expresamente establecido por la Carta, al momento de regular lo atinente a la solicitud de la declaración de inconstit ucionalidad por las personas que se consideren lesionadas en su interés d irecto, personal y legítimo, por vía de excepción, deberá la misma oponerse ante el Juez o el Tribunal que esté conociendo en dicho procedimiento judicial. “En el vigente C.G.P. se regula en su título IX el proceso de inconstitucionalidad de la ley. “Por su art. 508 se establece que: ‘siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de ley, en cualquier proc edimiento jurisdiccional, se podrá promover la inconstitucionalidad’. “A su vez, en su art. 510, legislando respecto a las vías de ‘a cción’ y ‘excepción’, el legislador dispuso: ‘Cuando la declaración de inconstitucionalidad se solicitare por las personas a que refiere el numeral 1º del artículo anterior, podrá ser pro movida: 1º) Por la vía de acción, cuando no existiere procedimiento j urisdiccional pendiente. En este caso deberán interponerse directamente ante la Supr ema Corte de Justicia. 2º) Por vía de excepción o defensa, que deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento. Resulta por demás lógico y razonable sostener que si el C.G.P. en puridad recoge en la cuestión de inconstitucionalidad el mand ato del art. 261 de la Constitución, va de suyo que la expresión procedimiento jurisdiccional en modo alg uno pretende o, se constituye, en una flagrante violación de la norma jurídica superior cuya reglamentación realiza. Y, si la Constitución, por los fundamentos antes expuestos, expresamente dispuso que una excepción de inconstitucio nalidad sólo podía interponerse en cualquier procedimiento judicial, descartando consecuentemente la posibilidad de oc urrir a tales fines ante la jurisdicción contencioso -administrativa, indiscutiblemente debe interpretarse que la acepción ‘procedimiento j urisdiccional’ reseñada, únicamente alude a aquellos que tiene lugar en la órbita competencial del Poder Judicia l”. Esto supone que la inconstitucionalidad en vía contencioso anulatoria puede ser pla nteada de oficio por el propio TCA y nada más. Si quien pretendiera promover una acción anulatoria, quiere a su vez promover la inconstitucionalidad de una ley, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ y concomitantemente, entablar la demanda anulatoria ante el TCA. Es por tal razón, que no puede ser de recibo la crítica de que con esta posición, se vulneraría el principio de igualdad de los justiciables que verían cercenada la garantía de poder exponer sus defensas en el juicio, en este caso el anulatorio, y se actuaría en contravención a lo establecido en el art. 8º de la Carta y el Pacto de San José de Costa Rica rat ificado por ley 15.737 No se desconoce que Véscovi, (Proceso de Inconstitucionalidad pág. 237) y como co -redactor del CGP, alude a que en ese cue rpo normativo se incluyó que podía plantearse la inconstitucionalidad como “defensa” en todo tipo de proceso jurisdiccional para permitir al actor hacerla valer, con lo cual se entendería que también comprende los procesos contenciosos anulatorios, dado su carácter estrictamente jurisdiccional.- Pero ello no puede suponer que cuando el Código G eneral del Proceso se refiere a procesos “jurisdiccionales” en la parte referida a la “inconstitucionalidad”, incluya al TCA, máxime cuando en el único artículo que alude a ese organismo es en el 521, relativo a los “efectos del fallo”. En conclusión, lo expuesto en el CGP no puede ser aplicado al caso, en tant o es un principio indiscutible, que una ley no pu ede interpretar la Constitución en un extremo que no se dispuso podía hace rlo y menos aú n contradiciendo un sistema que la Constitución previó expresamente. III) Refuerza esta posición lo consignado por autorizadísima doctrina, que ya fuera expuesta en la disc ordia del Dr. Harriague. Así, RISSO FERRAND ha expresado que la terminología constitucional establ ece que la vía de excepción se puede plantear en cualquier ‘procedimiento judicial’. Acotando que la S.C.J. en general, ha dado a la expresión el sentido q ue la misma presenta en la term inología propia del derecho procesal, lo cual no es aceptado por la doctrina mayoritaria que refiere la acepción más amplia. Y, considera este autor que la cuestión atinente a lo que es un ‘proceso judicial’, debe resolvers e con base a lo di spuesto en el inciso 2º del ordinal segundo del art. 258, pues cuando la Constitución dice: ‘el Juez… que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Conte ncioso Administrativo’, se desprende de esta referencia qu e para la Constitución el proceso que se sustancia ante el T.C.A. no es un proceso judicial, ya que si fuera así, no se justificaría la redundancia de volver a mencionar al Tribunal luego de una expresión que ya lo comprendería. Concluyendo que lo anterior conduce a sostener que, a los efectos de la excepción de inconstitucionalidad, la misma sólo procede cuando se trate de un proc edimiento judicial ante el Poder Judicial, y no frente al TCA ya que éste no es menci onado en el ordinal 2º (Martín RISSO FERRAN D: ‘Derecho Constitucional, T. I’, pág 196). Del mismo modo, Justino Jiménez de Aréchaga en su obra ‘La Constitución de 1952’, analizando el art. 258, extrae como co nsecuencia de haberse empleado en él la terminología ‘procedimiento jud icial’, no se ha establecido que las partes que litigan ante la jurisdicción contencioso administrativa puedan provocar una cuestión de inconstit ucionalidad como excepción; más allá de considerar que hubiera sido útil (págs. 185/186). Cassinelli Muñoz con argumentos plenamente compartibles, afirma que una interpretación textual de la previsión constitucional es absurda y que donde dice ‘judicial’ debe entenderse ‘jurisdiccional’. Y ello por dos órdenes de razones. La primera, que en este caso ocurrió aquello de que el texto resultó más inteligente que su autor, y puede enco ntrarse una construcción que es a la vez ajustada y razonable en vez de a bsurda. La segunda, que el penúltimo inciso del mismo art. 258 muestra que la palabra ‘judicial’ se emplea en su acepción estricta. Continúa expresando el autor que, en efecto, la anal ogía entre la ‘excepción’ de inconstitucionalidad planteada ante el juez o tribunal del Poder Judicial y la cuestión de la inconstitucionalidad pla nteada por un interesado ante el T.C.A., es solo relativa. Porque no puede dejarse de tener en cuenta, la distinta posición orgánica del Juez o Tribunal judicial y del T.C.A. frente a la S.C.J., y sus miembros ofrecen exact amente las mismas garantías de idoneidad, experiencia, selección, indepe ndencia y responsabilidad. Respecto del T.C.A., si bien la Constitución ha reserv ado a la S.C.J. la competencia para declarar inconstitucional una norma legislativa (art. 257), no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del T.C. A. provocando la remisión de las actu aciones a la S.C.J.. De suerte que los interesados que quieran plantear la cuestión de inconstitucionalidad dentro de un procedimiento seguido por ante el T.C.A. no pueden usar la vía de excepción, sino que deben exc itar el celo del Tribunal llamándole la atención sobre la inconstitucionalidad (Horacio CASSINELLI MUÑOZ: ‘Solicitud de la declaración de inconstitucionalidad’ en Est udios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, págs 131 y ss). IV) En definitiva lo que dice el Maestro es que la Constitución no le ha oto rgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del TCA….. y lo que pueden hacer los interesados es excitar el celo del TCA…. quien, si le parece de recibo, solicitar á de oficio la declar ación de inconstitucionalidad a la SCJ, con lo cual no se está poniendo en tela de juicio la competencia de ese órgano máximo del Poder Judicial en la materia, lo que no impide ubicarse en la órbita del Derecho Público y su especialidad del Administrativo.- Uno de los principios fundamentales que domina todo nuestro sistema jurídico, es el de jerarquía entre sus reglas de derecho, que se basa en distintos órdenes subordinados respectivamente. La Constitución, con el conjunto de sus prece ptos y principios, constituye el orden jerárquico superior al que está subordinada nec esariamente la ley, o sea la norma sancionada por el Poder Legislativo dentro de la órbita de su co mpetencia (Cf. Bernardo SUPERVIELLE: ‘De la derogación de l as leyes y demás normas jurídicas’, pág 432). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, FALLA: No dar curso a la excepción de inconstitucionalidad. Sin sanción procesal específica. Continúense estos pr ocedimientos conforme a Derecho.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Tobía (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Preza. Discorde: Por los mismos fundamentos expresados en la Sentencia No .999 d e 25711/2010, redactados por el suscrito y que reitera ahora con la mayor convicción, transcribiéndolos a continuación: “I) Se replantea en autos, una cuestión de puro Derecho, respecto de la cual no se ha obtenido la u nanimidad de opiniones, entre los miembros naturales de la Corporación. II) La cuestión abordada es la siguiente: ¿Puede el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dar curso a una excepción de inconstitucionalidad opuesta por una de las p artes, durante la tramitación de un proceso anulatorio o sólo puede participar en dicho trámite cuando el Cuerpo decide, de oficio, plantear la inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia? III) Lo primero que debe reconocerse, por parte de l a mayoría de los Ministros que suscriben la presente, es la opinabilidad que implica la “questio”; así, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague, en su fundamentado voto señala que, “siguiendo a Casinelli, cabe afirmar que “la vía de excepción es la que procede en cualquier procedimiento judicial y “procedimiento judicial” es un concepto orgánico formal, que comprende los procedimientos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y los procedimientos administrativos (de jurisdicción voluntaria, como dice la Constitución en el art. 252 ante Magistrados del mismo Poder. Por lo que “procedimiento judicial” excluye los procedimientos ante órganos administrativos o legislativos, así como los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder Judicial, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón, también en su fundamentado voto, expresa entre otras consideraciones: “La Constitución hace referencia al “procedimiento judicial” y no “jurisdiccional” y en la órbita del TCA sólo prevé que se plantee de oficio. Por otra parte, lo que la Constitución faculta a reglamentar por vía legal es el procedimiento, nada más y el C.G.P. sí habla de procesos “jurisdiccionales”, pero en el único artículo que hace refe rencia al T.C.A. es en el 521 relativo a los efectos del fallo. Esto supone que la inconstitucionalidad en vía contencioso anulatoria puede ser planteada de oficio por el propio TCA y nada más.- Si una parte quiere plantearla, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ y concomitantemente, promover la demanda anulatoria”. Citan en apoyo de su posición, las opiniones de dos destacados especialistas en la materia constitucional, como sin duda lo son, los Profesores Cassinelli Muñoz y Risso Ferrand. Seguramente, en sus respectivas discordias, los distinguidos colegas abundarán en argumentos jurídicos acordes con su respetable posición. IV) En cambio, la mayoría circunstancial que da cima al presente pronunciamiento del Cuerpo, considera q ue el T.C.A. tiene competencia para franquear ante el órgano jurisdiccional competente (la Suprema Corte de Justicia) la excepción de inconstitucionalidad opuesta por una de las partes -o por ambas a la vez -, durante la tramitación de un proceso anulatorio (art. 309 de la Constitución Nacional).Y ello, por los siguientes fundamentos: A) Cuando una de las partes en un proceso como el que se tramita en autos, invoca la existencia de normas legales presuntamente vulneradoras de preceptos y principios consti tucionales, el mecanismo empleado está previsto en el numeral 2º del art. 258 de la Constitución, en cuanto establece: “La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo…por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial”. Ahora bien, esto significa que la parte interesada, sólo puede oponer la excepción de inconsti tucionalidad durante la tramitación de un proceso judicial, dirigido por un Magistrado que dependa administrativamente de la Suprema Corte de Justicia o el significado de “procedimiento judicial” debe ser interpretado en sentido amplio?...... Ya en su si gnificación gramatical, la palabra judicial posee un significado más amplio que el que le asigna un sector de la Doctrina y de la Jurisprudencia vernáculas; así, el Diccionario de la Real Academia Española, en su edición 2.001, enseña: “Judicial, del latín iudicialis. Adj. - Perteneciente o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura.”.- Entonces, más allá que el T.C.A., por su ubicación institucional no integra el Poder Judicial, está fuera de discusión que cumple fu nción jurisdiccional y que lo integran Jueces de carrera, con una jerarquía institucional asimilada a la que poseen los miembros de la Suprema Corte de Justicia, conforme lo prevén los arts. 307 y 308 de la Constitución Nacional. B) Desde esta óptica de i nterpretación de las normas constitucionales, enseña el inolvidable Maestro: “La Constitución ha distribuido la jurisdicción entre dos sistemas orgánicos, el Poder Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, adjudicando a aquél la ju risdicción común -también la especializada militar, art. 253 - y al Tribunal la materia especial del contencioso administrativo anulatorio” (Cf. Cagnoni, José Aníbal en “El Estado de Derecho en el Derecho Internacional y en el Derecho Nacional” p. 79).- Autor de Doctrina -constitucionalista, administrativista y Defensor incondicional de los Derechos Humanos - quien no vacila en afirmar, fundado en la opinión del Profesor Aníbal Luis Barbagelata, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es “un Poder de l Gobierno” y decía en páginas anteriores este eminente Profesor: “…En 1977, poco antes de ser desplazado de su Cátedra de Derecho Constitucional y fue su última lección pública, actividad que retomaría en la primavera de 1980 criticando el proy ecto militar de reforma naufragado en el plebiscito del 30 de noviembre, Aníbal Luis Barbagelata formuló una afirmación sobre la posición institucional del Tribunal, enseñanza que no olvidé, que se me presentó como removedora y que en este análisis retomo aún sin haber retenido sus argumentos -no hubo versión publicada de su lección -; por lo que tal vez existan inconscientes coincidencias, sin perjuicio de nuevas reflexiones y fundamentos de mi responsabilidad” (Cf. ob. cit. p. 65).- C) Luego, ante muy res petables pero disímiles interpretaciones respecto a si el T.C.A. puede dar curso a una excepción de inconstitucionalidad, opuesta por uno de los litigantes en el proceso anulatorio, no puede desconocerse el designio legal; dicho esto en otros términos: La reglamentación del proceso de inconstitucionalidad en sus diversas variantes, tiene rango legal (C.G.P., arts. 508 a 523) y en dicho cuerpo normativo el legislador ha dispuesto que es “en cualquier procedimiento jurisdiccional que se podrá promover la decl aración de inconstitucionalidad (art. 508). Es decir, que el legislador patrio, ha interpretado la voluntad del constituyente en sentido amplio, incluyendo implícitamente a la justicia administrativa, cuya jurisdicción en nuestro ordenamiento pertenece al T.C.A. y no al Poder Judicial. Coadyuvantemente, tal interpretación surge asimismo de la disposición del numeral 2º del art. 510 del propio CGP en cuanto prevé que la vía de excepción o defensa “deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo e n dicho procedimiento”, debiendo entenderse por tal, cualquier procedimiento jurisdiccional, a tenor de lo que viene de señalarse respecto de la redacción asignada al art. 508 del C.G.P. Esta interpretación resulta respaldada por el Catedrático Enrique Véscovi -uno de los tres co -redactores del mencionado Código -, quien de modo elocuente, enseña: “….en lugar de decir el Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dice, más simplemente: El Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional” Así, sin duda, se comprende al TCA.” (Cf. Véscovi, Enrique en “Proceso de inconstitucionalidad”, cap. XX p. 327 en la obra colectiva “Curso sobre el CGP”. FCU. Año 1989).- D) A juicio de la Sede, en mayoría, el hecho de que el constituyente reconozca expresamente en el art. 258 de la Carta que el TCA podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley, no significa que quede obturada la vía procesal, según la cua l, la parte interesada puede solicitar al órgano jurisdiccional, dé curso a la excepción de inconstitucionalidad para que emita pronunciamiento el órgano judicial competente, esto es, la Suprema Corte de Justicia. En la sistemática institucional y aún a ntes de la regulación legal, cualquier Magistrado actuando en función jurisdiccional, podía oponer de oficio, la mentada inconstitucionalidad; y podía también, en su hacer jurisdiccional, no plantearse la presunta inconstitucionalidad; pero ello no era óbice para que la parte interesada solicitara, por vía de excepción, al órgano jurisdiccional actuante, diera curso a la excepción ante el órgano exclusivamente competente (la Suprema Corte de Justicia).- E) Con los debidos respetos a la opinión disidente, l a posición que sustenta la mayoría del Tribunal, significa efectivizar el principio de economía procesal: Si un litigante decide oponer la excepción, durante la tramitación de un proceso anulatorio y el órgano jurisdiccional lo denegare, obligaría a la parte interesada a promover la acción de inconstitucionalidad, privando al litigante de la otra vía procesal que le asiste naturalmente: la oposición de la excepción respectiva; pues de eso se trata: cuando una parte, en cualquier proceso jurisdiccional, entiende que determinada norma legal es inconstitucional, la vía natural es el excepcionamiento y no la vía de acción, que se justifica optar por ella, cuando no hay proceso jurisdiccional en trámite. Luego, obligar al litigante a comparecer ante la Suprema Corte de Justicia por vía de acción, cuando puede excepcionarse, significa un detrimento real de su derecho adjetivo; pero además, la inconducente vulneración del principio de economía procesal. F) La posición a la cual se arriba por la Corporación, en ma yoría, resulta coherente con su enfoque tradicional, que no vaciló en dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, opuesta por la parte; ello, con el aval hoy día, de la interpretación del legislador y consiguientemente, con el respaldo de la más dist inguida doctrina procesal vernácula y latinoamericana, ya que nuestro C.G.P. ha sido tomado como modelo orientador de múltiples legislaciones sudamericanas.” Discordia del Dr. Tobía. Discorde: Por los mismos fundamentos precedentemente expresados.