Sentencia Definitiva N° 47/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de febrero de 2013. No. 47 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 667/10). RESULTANDO : I) Que, con fecha 4/11/2010, compareció la representante de la promotora (fs. 8/13 vta.) demandando la anulación de la resolución No. 023/009 de fecha 29 de diciembre de 2009 dictada por la Unidad de Acceso a la Información Pública ( UAIP) (fs. 56/56 vta. A.A.) mediante la cual se dispuso: 1º) hacer lugar a la denuncia formulada por el denunciante relativa a la negativa de ANTEL de entregarle información pública relacionada con gastos de publicidad oficial realizada por ese organismo, señalando que no ha respetado el plazo previsto en la ley Nº 18.381 para responder a la solicitud de acceso.- 2º) que ANTEL debía entregar la información que refiera a publicidad del ente en general y/o servicios que se brindan en régimen de monopolio, ya que no se configura la excepción prevista en el art. 9º literal E.- 3º) asimismo, estipuló que ANTEL debía elaborar “versiones públicas” para permitir el acceso en forma global o disociada cuando es información referida a los gastos de publicidad oficial que se relacionan a servicios que se brindan en régimen de libre competencia.- Precisó que la impugnada es nula porque la UAIP , de acuerdo a las atribuciones otorgadas por la ley 18.381, no tiene potestades sancionatorias, ni facult ades para clasificar y determinar qué información debía proporcionar un sujeto pasivo de la regulación, por lo que carecía de idoneidad para imponer obligaciones y, por ende, de competencia para dictar el acto, violentándose subespecie el principio de especialidad.- Por otra parte, sostuvo que la negativa a proporcionar la información requerida, acorde con lo que se expresara en la Resolución 981/09 de fecha 1/7/2009, se amparó en lo dispuesto en el literal E del art. 9 de la ley 18.381 por entender qu e era reservada dado que implicaba revelar datos de altísimo valor estratégico para la Empresa, que de divulgarse permitiría dotar a la competencia de información útil para la definición de estrategias comerciales.- Añadió que, la normativa reguladora otorga a la Administración a quien se le requiere acceso a información pública, la facultad de valorar dentro de los márgenes de discrecionalidad que fija la propia ley, si la divulgación de determinada información puede o no suponer una pérdida de ventaja competitiva o dañar su proceso de producción, conforme se evidenciaba del uso de los verbos utilizados en la norma “poder y suponer”.- Concluyó que, en atención a la naturaleza del organismo, tiene el poder -deber de cumplir con los cometidos que, legalmente, le han sido impuestos. Y, en lo concerniente a las actividades referidas a telecomunicaciones y servicios postales, que se encontraban sujetas a la libre competencia no es posible establecer regulaciones discriminatorias para los entes autónomos y servicios descentralizados que los ubiquen en inferioridad de condiciones con respecto a sus competidores privados, en mérito a lo dispuesto en el art.24 de la ley 17.598 y 71 de la ley 17.296.- En suma, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado.- II) Conferido traslado de la demanda anulatoria entablada, la Administración lo evacuó a fs. 23/31 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- Alegó que, en la especie, no se reprodujo el invocado vicio de incompetencia, desde que la ley 18381 en el art. 21 le atribuye a la UAIP el cometido de realizar las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos, controlar la implementación de la ley en los sujetos obligados y denunciar ante las autoridades compet entes cualquier conducta violatoria de la ley.- Asimismo, expresó que no es aplicable la excepción de información reservada, ya que lo solicitado por el denunciante refirió a los gastos en publicidad por determinado lapso, que constituía información pública por expresa definición legal resultante del art. 5º de la ley 18.381 y sus Decretos Reglamentarios Nos. 484/009 y 232/010, tal como se reconociera por la jurisprudencia que invoca y la Asesoría del Poder Ejecutivo en oportunidad de tramitarse el recurso jerárquico.- La “versión publica” que se impone no estaba excluida de la ley, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva de las excepciones, razón por la cual frente a una solicitud de acceso a documentos que contengan tanto información p ública como reservada, resulta aplicable el principio de divisibilidad de la información expresamente reconocido en el art.10 de la ley 18.381 y 7º del Decreto 232/010.- Precisó que no existió intromisión en el ámbito competencial de ANTEL, dado que e l deber de entregar información pública proviene de la ley, no siendo la misma propiedad de ANTEL sino de los ciudadanos que tienen derecho a conocer como se gastan los fondos públicos.- Indicó que, en el caso, operó el silencio positivo dispuesto por el art. 18, inc. 2º, de la ley 18.381 que estableció un plazo de 20 días hábiles desde la presentación de la solicitud de información, prorrogables por igual período, la cual no se concretó.- En definitiva, peticionó la confirmación de la volición resistida.- III) Abierto el juicio a prueba (fs. 33), se produjo la que obra certificada a fs. 74 y alegaron las partes por su orden cumpliendo con el designio legal (la actora a fs. 77/81 vta. y la demandada a fs. 84/89 vta.).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 62/12 glosado a fs. 92/92 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado.- V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 94), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal se cumplieron los requisitos exigidos por los art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869 , por lo que, corresponde ingresar al tema sustancial planteado por los contendientes.- II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 023/009 de fecha 29 de diciembre de 2009 dictada por la Unidad de Acceso a la Información Pública (fs. 58 /58 vta. A.A.), cuyo contenido ya fuera explicitado ut-supra.- III) Que las alegaciones de las partes se encuentran ampliamente puntualizadas en el Capítulo de Resultandos, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) De las resulta ncias administrativas aportadas al proceso, se advierte que, con fecha 20/3/2009 el Sr. Guillermo Draper, en su calidad de ciudadano natural uruguayo solicitó ante el Directorio de ANTEL al amparo de la ley 18.381 el acceso a los gastos en publicidad oficial desde enero de 2006 a diciembre de 2008 (discriminado mensualmente) distinguiéndose entre el tipo de medio (radio, tv, diarios, grafica) e indicándose específicamente el nombre o razón social de cada medio en que se haya publicitado, precisándose los mo ntos asignados a cada medio en el periodo especificado (fs. 5/6 A.A.).- La Asesoría Letrada de ANTEL entendió que, en el caso, aplicaba el art. 9, lit. F, del plexo normativo citado y, además, debían considerarse los acuerdos marco de confidencialidad suscritos con las empresas (fs.12/21 A.A.).- En función de lo expuesto, con fecha 1/7/2009, el Directorio de ANTEL por R. Nº 981/09 Acta 2296) resolvió no hacer lugar a la petición formulada (fs. 23 A.A.).- Seguidamente, y en mérito a la negativa, con fecha 8/10/09, el interesado denunció ante la UAIP la situación ventilada (ver formulario de fs. 3/4 A.A.), de lo que se confirió vista a ANTEL, que la evacuó a fs.40/43 A.A.- Luego, se produjo informe técnico de “Derechos Ciudadanos” (fs. 48-55 vt a. A.A.) y con fecha 29.12.09 se dictó la Resolución 23/09 objeto de estos procedimientos (fs. 56 A.A.).- En oportunidad de tramitarse el recurso jerárquico, la Asesoría de la Presidencia de la Republica entendió que el acto recurrido era ajustado a De recho por lo que se sugirió su confirmación (fs.89/91 A.A.).- Oído el Sr. Fiscal de Gobierno de 2° Turno, se expidió señalando que el pronunciamiento examinado no constituía un acto administrativo, sino que tendía a orientar al particular respecto al derecho que le asiste a obtener la información solicitada, por lo que el trámite cursado a partir de la interposición de los recursos era desajustado, porque no resultaban admisibles ni su sustanciación conducente (vide: fs. 93/95, en especial fs. 94 vta. A.A.) .- VI) El caso presenta ciertas peculiaridades, en especial si se atiende al diferente criterio postulado por los participantes en los procedimientos cumplidos en cuanto a la procesabilidad del acto cuestionado.- A ello, debe agregarse que el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, entendió que en razón de lo dispuesto por el art. 18 de la ley 13.381, el silencio positivo ya había operado y ANTEL se encontraba obligada a brindar la información solicitada por efecto de aqu ella ficción legal, por lo que el acto que se procesa ningún agravio originario podía ocasionarle al reclamante y sostuvo que no podía categorizarse al impugnado como sancionatorio y que al no haberse clasificado la información requerida como reservada, la volición objetada no reproduce ilegitimidad.- VII) Pues bien, en cuanto al conocimiento competencial del Cuerpo respecto a la volición resistida, se estima que ésta en tanto crea una situación jurídica de DEBER en la esfera jurídica personal de ANTEL, en cuanto se señala que DEBERÁ entregar la información solicitada y le impone la elaboración de “versiones públicas” que permitan el acceso a la información sobre gastos de publicidad; constituyen verdaderos gravámenes que, con ajenidad a la regularidad j urídica de tal decisión, claramente son susceptibles de producir efectos jurídicos.- “De allí que se trate de un claro acto administrativo, en tanto que volición o declaración unilateral de voluntad de la Administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas.” (Sentencia 577/2000).- En efecto, podrá discutirse si la UAIP posee o no competencia para imponer tales deberes, pero ello hace a la legitimidad de la atacada y no a su existencia como acto administrativo.- A juicio de la Sede, en el caso, si bien la UAIP tiene asignadas legalmente atribuciones de asesoramiento, sin poder decisorio, vinculante ni sancionatorio, debe de verse que la promotora postula que la demandada exorbitó sus potestades, por cuanto i mpuso una carga o gravamen de entrega de la información a un particular, cuando cumple un rol de contralor, pero simplemente de asesoramiento o consultivo, a efectos de lograr una adecuada aplicación de la Ley.- Sin perjuicio de anotarse, que no result a compartible, supeditar el acceso jurisdiccional a un supuesto de fundabilidad de la pretensión anulatoria, como es la lesividad, ya que el análisis de la misma atañe al mérito de la contienda y no al inicial despeje a realizarse para determinar el eventual conocimiento competencial del Cuerpo.- VIII) Y, en cuanto a la lesividad del acto impugnado, se estima que el mismo ningún agravio pudo generar en relación al deber de entregar la información que refiere al rubro publicidad ejecutado entre Enero de 2006 y Diciembre de 2008, discriminado por medio y con sus respectivas resoluciones (ver formulario de denuncia a fs. 3 y pedimento realizado a ANTEL a fs. 5/6 A.A.). Empero, debe de verse que la volición resistida desborda el objeto de la denuncia y la pe tición, pronunciándose más allá de lo solicitado, al disponer que ANTEL debía elaborar “versiones públicas” para permitir el acceso en forma global o disociada de la información referida a los gastos de publicidad que se relacionan con servicios que se bri ndan en régimen de libre competencia. Razón por la cual, debe necesariamente concluirse que sobre esta fase impugnada, no resulta adecuado entender que el cuestionado no se erige como acto creador de la situación jurídica lesiva invocada.- Y, ello en m érito a que, ÚNICAMENTE el silencio positivo ficto edictado en el art. 18 de la Ley 18.381, tiene como marco o alcance la petición formulada a ANTEL. No pudiéndose, integrar dentro de la ficción legal, la determinación específica de la modalidad de acceso a la información, léase “versión pública”, ya que no integró el objeto de la petición del interesado.- Según indica la demandada la mentada versión deriva de la aplicación subespecie del principio de divisibilidad, en tanto como enseña ROTONDO: “…si u n documento contiene información pública y otra que no lo sea, corresponde conferir el acceso a la primera, de manera que se enerva la teoría de la unidad inescindible, “ conforme la cual cuando hay una parte reservada o clasificada no se debe exhibir el do ssier entero”: el art. 10 , inciso final de la ley 18.381 alude al carácter de los documentos o de sus secciones que tengan carácter confidencial, lo que da lugar a “ versiones públicas ” de manera tal que las partes reservadas o confidenciales del documento o expediente se testan o eliminan” (Rotondo Tornaría, Felipe; “Acceso a la información pública y protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”, en Revista de Derecho Público, No. 42, Año 2012, FCU, pág. 86; ver también: “Ochs, Daniel; “Acceso a la información en poder del Estado y restricciones fundadas en la confidencialidad”, en AA.VV. “Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública”, FCU, AGESIC, 1ª Edición, 2009, pág. 31).- IX) En lo sustancial, y despejado el análisis del presupuesto de mérito, corresponde examinar la competencia de la UAIP tanto para imponer sanciones como para clasificar y determinar qué información debe proporcionar el sujeto obligado, ya ANTEL considera que los poderes jurídicos que la ley le otorga al órgano de control no resultan idóneos para imponer obligaciones así como tampoco para distinguir o diferenciar entre servicios prestados en régimen de monopolio o de libre competencia.- Sin perjuicio de anotarse, que por el acto cuestionado no se impone carga aflictiva alguna sobre la esfera jurídica personal de ANTEL a raíz de la conducta negativa e intempestiva expresada en cuanto a la información requerida por el interesado.- Por la volición enjuiciada, solamente se dispuso que se debía entregar la información referida a publicidad del Organismo en general y/o servicios que se brindan en régimen de monopolio y que ANTEL debía elaborar “versiones públicas” para permitir el acceso en forma global o disociada cuando es información referi da a los gastos de publicidad oficial que se relacionan a servicios que se brindan en régimen de libre competencia.- Y lo dispuesto por la UAIP no contraviene el art. 21 de la ley 18.381, pues solo responde a un pedido hecho por un particular, y aplicándose la normativa que se entendió procedente.- El art. 21 de la Ley referido a los “Cometidos” establece que deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos… y enumera las funciones y atribuciones.- Basta su l ectura para concluir que: “ como se percibe, este órgano carece de potestades de administración activa” (ver Durán Martínez, Augusto; “Derecho a la Protección de Datos Personales y al Acceso a la Información Pública, Amalio M. Fernández, 1ª Edición - Septiembre 2009, pag. 126).- En el caso particular, lo que se solicitó en el formulario que obra a fs. 3/4 A.A., fue precisamente un asesoramiento, y la Unidad de Control se expidió en ese sentido.- Y otra cosa no podía realizar porque la ley no prevé sanción, más allá de lo que prevé el art. 31 de la ley, no pudiéndose entender -por falta de regulación - que lo dispuesto en el acto impugnado refiera a una obligación que pueda ser ejecutoriada por la demandada. Simplemente, resulta ser la opinión del órgano de control en cuanto a si dicha información es dable sea entregada al requirente, manteniéndose expedita la vía jurisdiccional para reclamar su cumplimiento.- X) Resta analizar, la naturaleza de la información cuya solicitud se impetrara, debié ndose concluir que la misma refiere a publicidad de ANTEL en general y/o servicios que se brindan en régimen de monopolio. Razón por la cual, no cabe duda alguna que, la requerida debe ser entregada en la medida que el objetivo o designio de la propia ley es “promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal, y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 1 de la ley 18.381.- Tampoco cabe amparar el agravio re ferido a que la información serí a reservada o confidencial, porque la interesada no demostró que la clasificara como tal previamente conforme al art. 33 de la ley con la anterior redacción y, en especial, de su decreto re glamentario Nº 232/010 que en su art. 21 regula el Procedimiento de clasificación en el entendido que lo deberá ser por la autoridad administrativa competente, esto es, el jerarca máximo de cada organismo obligado o quien ejerza facultades delegadas, y deberá ser por resolución fundada.- Menos aún pudiera invocarse que tal información fuere perjudicial la competitividad con otras empresas, en razón de que refiere a la publicidad brindada en régimen de monopolio.- Ahora, en lo que refiere a la pu blicidad oficial que se relacionan a servicios que se brindan en régimen de libre competencia, no parece que se deba llegar a la misma conclusión.- Adviértase que de los contratos agregados por la promotora, se previó en forma expresa una cláusula de confidencialidad (fs. 13/27 A.A.), sin perjuicio que si se está en régimen de libre competencia la situación de ANTEL se vería perjudicada frente a la de las otras empresas al dar a conocer las estrategias en materia de publicidad, que es evidente quedarían de manifiesto al hacer conocer los gastos de publicidad, cuando se da cuenta de las empresas con las que se contrata, los propios contratos, y otros elementos de la contratación, lo que claramente vulnera el “principio de igualdad” de raigambre constituci onal (art. 8º de la Constitución de la República).- De todas formas, el cuestionamiento que realizara ANTEL sobre este punto, resultaría resguardado con lo que surge de la propia contestación de la demanda en los numerales 29 y ss. (fs. 28vta. y ss. ppal.), en cuanto se alude al principio de divisibilidad analizado ut- supra (ex art. 7 del Decreto 232/2010).- Siendo, por otra parte, de aplicación en la materia lo dispuesto en el art. 10, lit. C, de la ley 18.381, considerándose información confidencial la que esté amparada por una cláusula de confidencialidad emanada de un contrato.- En definitiva, por los preanunciados fundamentos, lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Pro curador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria incoada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fisc ales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harri ague, Dra. Sassón, Dr. Tobía(r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).