Sentencia Definitiva N° 14/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de febrero de 2013. No. 14 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PASTOR, MIGUEL ÁNGEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 538/10). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 compareció el actor , demandando la nulidad de la resolución Nº AP 239/2009 , dictada el 30/9/09 por la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS (fs. 186 AA). Señaló que los agravios no se refieren al monto que se le liquidó de jubilación a partir de que cesó nuevamente en su actividad el 31/7/09, sino al período anterior que gozó del beneficio jubilatorio (19/9/02 al 31/10/05), ya que ha quedado constatado en el expediente, que en esa oportunidad, su haber jubilatorio fue erróneamente liquidado. Afirmó que el BPS cometió grave error al no liquidarle su haber jubilatorio considerando lo percibido en los veinte años de mejores asignaciones computable actualizadas, como establecen los arts. 71 , lit. C, y 27 de la ley 16.713, el art. 43 del Decreto 125/996 y la R.D. 13 -5/2001. Tampoco en ningún momento se le comunico la existencia de la opción por los 20 mejores años de asignaciones computables, como se reconoce en la citada RD 14 -22/2005, ni se consultó a ANCAP -donde trabajó entre el 6/2/62 al 1/4/77 - sobre lo percibido en ese período, como se hizo al liquidarle la nueva jubilación a partir del 1/8/09. La omisión de actuar con la debida diligencia, hace que el error padecido sea imputable a la Administración y por lo tanto deba abonar las d iferencias resultantes de la reforma, desde el momento en que se otorgó la jubilación en primera instancia (19/9/02), hasta que se reintegró a la actividad (30/10/05). Expresó, controvirtiendo lo informado por la asesoría letrada de pasivos en informe No . 19.036 del 19/3/10, que no hizo la solicitud de liquidación en base a los 20 mejores años de asignaciones computables, porque el BPS, entre el 3/5/01 y el 16/11/04, no comunicaba a los afiliados que se querían jubilar, la opción que legalmente tenían. Y además, la RD 14-22/2005 que reconoce expresamente que recién a partir del 16/11/04 se adoptaron las medidas administrativas para asegurar la notificación al afiliado de que disponía de esa posibilidad de cálculo legal, nunca fue publicada en el Diario Ofi cial ni comunicada fehacientemente a quienes se habían jubilado entre esas dos fechas, como fue el caso del actor. Asimismo, estimó errónea la interpretación del art. 39 de la ley 11.925 que hace el BPS. La norma expresa que los cuatro años de caducidad se contarán desde la fecha en que pudieron ser exigibles. El actor se enteró de la posibilidad de opción cuando cesó para jubilarse por segunda vez el 31/7/09, en el caso en que se le notificó la posibilidad de la opción y el propio BPS pidió a ANCAP los ingresos que tuvo en ese Ente. Es recién después de esa fecha que, teniendo conocimiento del derecho de la opción por los mejores veinte años de asignaciones computables, que pudo exigir las diferencias en la primera etapa de jubilación. Es en ese momento que empezó a correr el plazo de la caducidad cuatrienal, por lo que tanto a la fecha de interposición del recurso, como a la fecha de presentación de sus fundamentos, no había transcurrido el plazo de cuatro años para que caducaran sus derechos, razón por lo que su reclamo era totalmente válido. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 18-21 el BPS contestando la demanda. Sostuvo que el acto encausado ninguna lesión produce al actor como él mismo lo reconoce. Dicho acto se lim itó a rehabilitar la pasividad y reformarla en los términos solicitados por el titular conforme su petición de revisión efectuada con fecha 29/5/08. La situación lesiva argumentada por el actor, data de un acto anterior, esto es la Resolución AP 38/2003 incluida en la Resolución AP 33/2003, por la cual se le otorgó una jubilación por un monto de $ 4.336,10 a servirse a partir del 19/9/10. El titular oblicuamente, a través de su impugnación a la resolución que le rehabilitó la pasividad con una nueva asignac ión jubilatoria, pretende revisar una situación largamente consolidada. Sobre la caducidad referida, explicita que en el caso cobra vigencia la caducidad general, puesto que transcurrieron más de cuatro años de que el crédito pudo haber sido exigible. Y destaca que la caducidad especial del art. 78 del Acto Institucional No. 9 no colide sino que armoniza con el régimen general. No es válido el argumento de la parte actora al concebir que la RD 14-22/2005, que incorpora a determinada categoría de afiliados a la RD 13 -5/2001, recién le confiere la posibilidad al afiliado a solicitar el cómputo de los 20 mejores años de actividad. No puede concebirse que una resolución del ente pueda ostentar un rango más elevado que la ley. Y en ese sentido, debe ratificars e que es la propia ley la que confiere la opción, por tanto la exigibilidad nace con la ley misma y no con una reglamentación del ente. Controvirtió que haya existido error imputable a la Administración. Si bien el Decreto 125/996 admite que cuando no se cuente con veinte años en la Historia Laboral se podrá admitir documentación expedida por particulares a los efectos del cálculo de sueldo básico, surge en forma clara que para poder incluir servicios por períodos anteriores de asignaciones computables en la Historia Laboral se requería la iniciativa del afiliado, la que claramente no existió. Por lo tanto nunca pudo haber mediado error imputable a la Administración. III) Que abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 43. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 49-50 y fs. 53-54). V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 45/2012 la confirmación del acto impugnado VI) S e dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Tal como surge de los Resultandos previamente enumerados, se demanda la nulidad de la resolución Nº AP 239/2 008, dictada el 30 de setiembre de 2009 por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social. Conforme señala el actor en el correspondiente capítulo de Resultandos, los agravios no refieren al monto que se le liquidó de jubilación a partir de que cesó nuevamente en su actividad el 31 de julio de 2009, sino al período anterior que gozó del beneficio jubilatorio (19 de setiembre de 2002 al 31 de octubre de 2005). Afirma que ha quedado constatado en el expediente que en esa oportunidad, su haber jubilatorio fue erróneamente liquidado pues la liquidación se practicó sobre lo percibido en sus últimos diez años y no en los veinte años de mejores asignaciones comprobables actualizadas, conforme establecen los arts. 71, lit. C, y 27 de la Ley Nº 16.713. III) Que en lo sustancial y en cuanto a la cuestión de fondo sometida a su decisión el Tribunal , sin compartir lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , se pronunciará por la anulación de la resolución impugnada. IV) Se rechaza la defensa de la Administración demandada fincada en la ilesividad del acto impugnado. Si bien la resolución a que refiere le otorgó al actor una jubilación por la causal común, asignándole un monto inferior al debido (AA fs. 84), es recién en el año 2008 cuando solicita se le informe las asignaciones computables consideradas para liquidar su pasividad, oportunidad en la que toma conocimiento del procedimiento aplicado y de que existía una opción de cálculo más beneficiosa. De manera que no puede argumentarse que el hecho de haber percibido los haberes jubilatorios por el término de tres años, importara el conocimiento fehaciente y cabal del acto pasible de impugnación. V) El agravio del actor referido a que medió error de la Administración al efectuar la liquidación de marras , violentando la normativa aplicable, es de recibo. El artículo 27 de la Ley Nº 16.713, bajo el nomen iuris “sueldo básico jubilatorio”, dispone: “El sueldo básico jubilatorio será el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los diez últimos años de servicios registrados en la historia laboral, limitado al promedio mensual de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas, incrementado en un 5% (cinco por ciento). Si fuera más favorable para el trabajador el sueldo básico jubilatorio será el promedio de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas, por servicios registrados en la historia laboral. Tratándose de jubilaci ón por incapacidad total y de jubilación por edad avanzada, si el tiempo de servicios computados no alcanza al período o períodos de cálculo indicados en los incisos anteriores de este artículo, se tomará el promedio actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados…”. Por su parte el artículo 71 del mismo cuerpo normativo prevé en su literal c) que cuando se disponga de un período de veinte años registrados en la historia laboral, se aplicará lo dispuesto en los tres primeros inc isos del artículo 27 supra aludido. Conforme surge de los antecedentes administrativos incorporados al proceso, la Administración omitió comparar cuál promedio sería mejor para el trabajador (si los 10 o los 20 años), cuando, era su derecho acceder a lo q ue fuera más beneficioso (Conforme Sentencias 989/11, 48/09 entre otras). Señala con acierto el actor que la falta de notificación a los beneficiarios en relación a la existencia de opciones para calcular el monto de su jubilación, es reconocida en la R D Nº 14-22/2005 del 19 de mayo de 2005 que en su Resultando IV indica: “que recién con fecha 16 de noviembre de 2004 se adoptaron las medidas administrativas correspondientes para asegurar la debida notificación previa al afiliado, con firma del mismo, de que disponía de esa posibilidad del cálculo legal” y en su único Considerando dispone: “aun ratificando el contenido de la RD Nº E 1 -5/2004, es necesario clarificar la situación de quienes fueron declarados jubilados o pensionistas entre el 3 de mayo de 2001 y el 16 de noviembre de 2004, fecha desde la cual se tiene certeza de que el afiliado es notificado de la posibilidad de solicitar se le considere el cálculo legal por los mejores 20 años de asignaciones computables”. Según reglamenta el art. 43 de l Decreto 125/996 la historia laboral puede suplirse con documentación; y aún más, el propio Organismo en su RD 13-5/2001 consideró con carácter general que resultaba documentación fehaciente a los efectos de acreditar veinte o más años de asignaciones computables la que deriva del sistema de cuentas personales que llevan los organismos estatales. Ya en el año 2001, cuando el actor declaró servicios para acceder a la jubilación (AA fs. 6 vta .), había denunciado los prestados a ANCAP. Por lo que al momen to de config urar causal, la Administración -que debía ceñirse a lo dispuesto en la ley y en sus propios reglamentos de ejecución -, contaba con información suficiente y veraz a los efectos de completar 20 años de asignaciones computables en la historia laboral del actor. Ha sostenido el Tribunal en la Sentencia Nº 48/2009 que : “La Administración, que no puede alegar que no contara con todos los antecedentes laborales del actor, omitió comparar cuál promedio sería mejor para el trabajador, cuando era su dere cho acceder a lo que fuera más beneficioso. Es más, al no haber realizado ninguna liquidación comparativa, el actor tampoco tenía por qué conocer si la Administración contaba o no con la información correspondiente, que, por otra parte, no era del caso, porque obraba en el expediente detalle de la relación laboral desde 1959”. Y en similar sentido, en reciente pronunciamiento se expresó: “la Administración, no puede alegar en su defensa para adoptar un criterio distinto que no contara con todos los antec edentes laborales del cónyuge de la actora, y que por ello omitió comparar cual promedio sería mejor para el trabajador, cuando era su derecho acceder a lo que fuera más beneficioso (….) la accionante afirmó haber denunciado desde el inicio del trámite, toda la documentación relativa a la actividad de su esposo y que el BPS jamás le notificó que faltaran datos para realizar el referido cálculo, por lo que no podía presumirse que faltaran datos, no siendo admisible que pudiera eliminarse el cómputo de determ inados servicios regularmente denunciados, sin notificar ni dar vista a la interesada.- Por tanto, al no haber realizado ninguna liquidación comparativa, la actora no tenía por qué conocer si la administración contaba o no con la información correspondiente y mal podía aportar mayores datos como si lo hizo en marzo de 2006.” VI) Se rechaza también la defensa de la demandada fincada en que aún de considerar que medió error u omisión del Ente en el cálculo de la jubilación servida en el período 2002 -2005, habrían caducado los créditos emergentes por haber transcurrido más de cuatro años desde que debieron supuestamente ser abonados, en aplicación del art. 39 de la ley Nº 11.029 y 22 de la ley Nº 16.226. El artículo 39 de la ley Nº 11.029, aplicable al caso conforme se explicita en la sentencia Nº 484/2010, establece que el cómputo del plazo de caducidad se iniciará “desde la fecha en que los créditos pudieron ser exigibles”. Debe pues resolverse en qué momento pudieron serlo para el actor, situación q ue difiere de la fecha en que debieron ser abonados. Asiste razón al reclamante cuando afirma que no conocía hasta el mes de mayo de 2008, fecha en la que solicitó información, las asignaciones computables consideradas para liquidar su pasividad. No con sta en los antecedentes administrativos agregados que se le haya otorgado vista del cálculo donde surgiera que se computaron sólo las aportaciones de los diez últimos años; y además, porque los servicios prestados en ANCAP habían sido denunciados, e inclus o manifestó -a requerimiento del ente - su deseo de incluir la totalidad de los servicios a fin de obtener su pasividad (AA fs. 74). De manera que nada podía hacerle presumir que solamente fueron considerados algunos, y que dicho cálculo le resultaba menos beneficioso. Pero además, deben considerarse las RD citadas por el actor, en virtud de las cuales el organismo reconoce que asiste derecho a los pasivos a la comparación entre ambas formas de cálculo, y que no habían sido tomadas medidas como para asegur ar el conocimiento por parte de los pasivos de dicho derecho, hasta noviembre de 2004 (RD Nº 14 -22/2005). El actor cuya jubilación se dispuso en el año 2003, no conocía que existía una opción mejor de cálculo de su haber jubilatorio. Se concluye que el a ctor recién en el mes de mayo de 2009, cuando se le da vista del detalle comparativo de ambos procedimientos, pudo exigir los créditos result antes de la mejora del cómputo. De modo que la exigibilidad debe atender a este momento, y no al año 2003, como pretende la demandada. VII) En definitiva, y al haber mediado error imputable a la Administración, la reforma o modificación del monto de su jubilación debe retrotraerse desde que se configuró la causal el 19 de setiembre de 2002. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal por unanimidad. FALLA : Acógese la demanda incoada, y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin condenación procesal específica. A los efectos fiscal es, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. S assón, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).