Sentencia Sentencia N° 7/2013

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de febrero de 2013. No. 7 VISTOS : Para sentencia defini tiva, estos autos caratulados: “LOLO SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 133/09). RESULTANDO : I) Que, con fecha 18/3/2009, compareció el promotor demandando la anulación de la resolución No. 0645/2008 de fecha 29/7/2008, dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay, mediante la cual se dispuso su desvinculación como func ionario del BHU, a partir del 1/8/2008, atento a la reestructura del mismo y creación de la Agencia Nacional de Vivienda, aprobada por l a Ley No. 18.125 del 27/04/2007 (fs. 30/36 en lapicera roja A.A., pieza “A”). Luego de detallar los aspectos relativ os al agotamiento de la vía administrativa, manifestó que la atacada se encuentra viciada de nulidad, en tanto transgrede sendas disposiciones jurídicas. En lo inicial, hizo referencia a la reestructura institucional del Banco Hipotecario del Uruguay (e n adelante “BHU”), impulsada a través de las Leyes No. 18.046 -de fecha 24/10/2006- y No. 18.125 -de fecha 27/4/2007- con finalidad de adecuar su estructura a los actuales cometidos, disponiendo la desvinculación de parte de su personal, así como su incorporación a la Agencia Nacional de Vivienda (en adelante “ANV”). Señaló que, aun cuando por Resolución de fecha 27/8/2007, el Poder Ejecutivo autorizó a los Directores del BHU y a la ANV a requerir el asesoramiento de la Oficina Nacional de Servicio Civil, no existe en los antecedentes, dictamen o informe alguno expedido por dicha Oficina. Asimismo, indicó que el art. 2 del Decreto No. 211/008 de fecha 14/4/2008, diseñó los lineamientos del proceso de selección, disponiéndose que se realizaría de acuerdo a criterios objetivos, tales como: tareas efectivamente desempeñadas por los funcionarios, su formación y experiencia laboral en relación a las actividades definidas para los puestos de cada estructura. Por otra parte, precisó que su desvinculación del Ente accionado, reposó en una inadecuada evaluación, desconociéndose garantías elementales a través de una fundamentación absolutamente deficitaria. De igual forma, añadió que no fue sometido a consideración alguna relativa a su cargo, experiencia labo ral en el BHU, formación, así como tampoco le fue requerido la aportación de documentación referida a su formación o eventuales actualizaciones o aspiraciones, razón por la cual, no se desprende cuáles fueron las razones que justificaron su desvinculación. Expresó que, en un proceso de selección de las características del caso, deberían ser contempladas las “competencias soft” de cada individuo, tales como liderazgo, mirada estratégica, capacidad de trabajo en equipo, proactividad, etc.; sin embargo, ase veró que tales habilidades no fueron consideradas, en tanto el análisis de los perfiles de los funcionarios propuestos se limitó a desarrollar referencias técnicas relativas a antecedentes y formación, sin mención alguna a calificaciones destacables, no ex istiendo instancia para la oposición de méritos, ni pruebas psico - técnicas. Finalmente, se agravió en cuanto a que la resolución impugnada carece de una fundamentación suficiente, exacta y particular , por cuanto, no resultaron claros los factores que d eterminaron la elección de los funcionarios propuestos, por sobre los desvinculados. Destacó que la precitada insuficiencia argumentativa, vició el acto de nulidad, en tanto transgredió el art. 123 del Decreto No. 500/991, que obliga a los poderes públ icos a fundamentar -adecuadamente- sus decisiones. II) Conferido traslado de la demanda anulatoria, la Administración lo evacuó a fs. 12/19 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Afirmó que actuó conforme a la Constituc ión de la República y demás normas de Derecho vigente , por cuanto el acto está debidamente motivado y no es arbitrario, ya que para determinar cuáles funcionarios serían trasladados se llevó a cabo un análisis profundo de la situación, así como del histori al de cada uno de los sujetos involucrados, contando el procedimiento seguido, con la aprobación de la Oficina Nacional de Servicio Civil (en adelante “ONSC”). Recordó la accionada que, en materia de funcionarios públicos, el principio rector previsto en nuestra Carta, se encuentra contenido en el art. 59, en el cual se establece que: “La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. Igualmente, precisó que aun cuando el pretensor se agraviara de una presunta violación del derecho a la permanencia en el cargo, debe tenerse presente que, en este caso, se está frente a una discrecionalidad reglada, atribuida por el legislador a la Administración, tant o para desvincular a los funcionarios del BHU, como para seleccionar por parte de la ANV, a “aquellos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos…”. La desvinculación resultó ser consecuencia de la reestructura del BHU, cometida por la ley a la Admi nistración, por lo que no puede ser categorizada como ilegal, en el sentido de contraria a la ley, sino ajustada a Derecho. Añadió que la crisis financiera desatada en el año 2002 , también constituyó una de las razones por las cuales la reestructura en el BHU debió llevarse a cabo. Posteriormente, mencionó la Ley No. 18.125 y analizó varios de sus artículos a fin de demostrar que dicha norma fue muy cuidadosa respecto a la carrera funcional , en tanto se estableció un sistema de derechos y garantías para los funcionarios que, como consecuencia de la reestructura, resultaran desvinculados del BHU, ya fuera para ser seleccionados por la ANV o ser posteriormente, redistribuidos en la Banca Oficial. Sostuvo que, toda la reestructura realizada en el Ente dem andado, contó con la aprobación expresa de la ONSC, haciendo referencia a las etapas que necesariamente debieron seguirse, a fin de llevar a cabo la separación de los funcionarios de las nuevas estructuras funcionales. Aseveró que, a partir de la informa ción del desempeño efectivo, experiencia y formación de cada funcionario, un equipo de trabajo en conjunto del BHU y la ANV, asoció las ocupaciones del Banco y de la Agencia que se adecuaban a dicha información, proceso que se basó en los lineamientos generales establecidos por Decreto No. 211/008. Concluyó que, los expedientes que contienen la metodología utilizada por la Comisión de Asignación de Tareas y los resultados de su trabajo, estuvieron y siguen estando a disposición de los funcionarios; incluso a los efectos de respetar la transparencia e igualdad, el Directorio invitó a la organización sindical del Banco a participar en todos las etapas del proceso, pero que por resolución gremial se negaron a comparecer. III) Abierto el juicio a prueba ( fs. 21), ninguna de las partes solicitó el diligenciamiento de medios probatorios. IV) Atento a la solicitud de acumulación de los presentes autos presentada en la ficha No. 107/2009, por Decreto No. 6836/2009 de fecha 13/8/2009, se dispuso la sus pensión de los procedimientos (fs. 24), y habiendo transcurrido más de seis meses sin que se realizara acto de procedimiento alguno, en aplicación de lo dispuesto por el art. 96 del Decreto -Ley 15.524, se resolvió tener por perimida la instancia en el incidente de acumulación, volviendo todos los expedientes a su trámite (fs. 25). V) Surge de autos, que a fs. 28/30 alegó la parte actora, y no alegó la demandada siendo acusada su rebeldía (fs. 33 y 35). VI) A solicitud de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, como medida para mejor dictaminar (fs. 36/36 vta.), se intimó a la accionada (fs. 39), la agregación de los antecedentes administrativos, la que fue cumplida a fs. 40. VII) Oído nuevamente el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 145/12 glosado a fs. 49), aconsejó la confirmación del acto cuestionado. Se citó a las partes para sentencia (fs. 51), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oport una forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal se cumplieron los requisitos exigidos por los art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869, por lo que, corresponde ingresar al examen del tema sustancial planteado por los contendientes. II) En autos se promueve la anulación de la resolución 0645/2008 de fecha 29/7/08, dictada por el Directorio del B.H.U., por la cual se dispuso la desvinculación del actor como funcionario del Banco, a partir del 1/8/2008, a efectos de su incorporación por parte de la Agencia Nacional de Vivienda (fs. 30/36 A.A. Pieza “A”). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo la solución patrocinada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en igual línea jurisprudencial a la recientemente sostenida en Sentencias 300, 544, 722/2012. V) En primer lugar, debe recordarse que según prevé expresamente la Constitución de la República (art. 59), es el funcionario el que existe para la función y no, la función par a el funcionario; y la “relación funcional” debe ser entendida como el vínculo jurídico especial que une al individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente; siendo uno de los caracteres de la misma, la de determinar una situación jurídica objetiva (que no considera la posición individual o subjetiva de cada funcionario), general y unilateral. (Los derechos, deberes y garantías son establecidos unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser modificados.) (Cf e. Correa Freitas, Ruben - Vázquez, Cristina; “Manual de Derecho de la Función Pública”, Pág. 36). En lo que refiere específicamente al subespecie, resulta precis o señalar que el acto resistido fue dictado en virtud de la reestructura del BHU, al amparo de las leyes No. 17.523, 17.596, 17.703 y 18.125. Las mencionadas disposiciones legales, impusieron al Directorio del Ente accionado, adoptar una nueva estructur a, en tanto, parte de los cometidos atribuidos al BHU luego fueron conferidos a la ANV. Así, el art. 26 de la ley No. 18.125 y el art. 6 del decreto 210/008 establecieron la incorporación a la ANV de los funcionarios del BHU desvinculados del organismo a partir de la precitada reestructura. El art. 26 estableció que : “ El funcionariado de la Agencia se compondrá de: A) Funcionarios provenientes de la reestructura del Banco Hipotecario del Uruguay”. El art. 6 disp uso: “Establécese que los funcionarios que se desvinculen del Banco Hipotecario del Uruguay como consecuencia de la aprobación de la presente estructura de cargos, serán incorporados a la Agencia Nacional de Vivienda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley No. 18.125 de 27 de abril de 2007, creá ndose a los efectos en la misma una estructura de cargos que se denominará "Estructura de Origen - Ley No. 8.125". Las premencionadas incorporaciones originarán la supresión de los créditos presupuestales correspondientes en el Banco Hipotecario del Uruguay y su creación en la Agencia Nacional de Vivienda”. De la lectura de los artículos indicados, se desprende con facilidad que el actuar de la Administración, lejos de no estar motivado, o ser arbitrario, se ajustó a lo dispuesto por el mandato legal y re glamentario, los cuales le impusieron al Directorio del Ente adoptar una nueva estructura, donde parte de sus cometidos, pasarían a estar en manos de la ANV. Debiéndose precisar , que resulta razonable que los funcionarios cuyas tareas pasarían a ser desarrolladas en otro O rganismo, fueran trasladados a desempeñar sus funciones en este último. Por otra parte , y en lo que a la motivación del acto refiere, cabe destacar que las razones que llevaron al dictado de la re solución impugnada, surgen no só lo de l os “Vistos” y “Resultandos” de la aquélla, sino también de los antecedentes agregados a la causa. Razón por la cual , considerando la jurisprudencia constante que el Tribunal ha mantenido en la temática , procede destacar que la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la manifestación de voluntad por parte de la Administración, o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa . Así, en Sentencia No. 7/2006, sostuvo el Tribunal: “…Y no es menos cierto que, esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. pág. 334/336)”. VI) En cuanto al procedimiento específicamente canalizado por la Administración, éste fue dispuesto por el art. 2 del Decreto No. 211/008, mediante el cual se estableció que: “La selección de los funcionarios que permanecerán en el Banco Hipotecario del Uruguay, así como, la selección de quienes revistarán en la Agencia Nacional de Vivienda de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley No. 18.125, se realizará conforme a los siguientes criterios objetivos: las tareas que efectivamente han desempeñado los funcionarios, así como su formación y experiencia laboral en relación a las actividades definidas para los puestos de cada estructura”. Con tales antecedentes, es posib le constatar que el procedimiento impulsado por la Administración, se ajustó a los parámetros específicos establecidos por la norma mencionada, y contó con la asistencia de la llamada Comisión de Asignación de Tareas (CAT). Si bien es cierto, como afirma el actor, que no existieron entrevistas, ni pruebas psico-técnicas, ello no lo imponía la normativa aplicable. Así, del análisis de las actuaciones, se advierte que se procedió a un mapeo del personal, determin ándose los perfiles de cada uno de los funcionarios involucrados, a fin de determinar con la mayor certeza posible, qué funcionario se encontraba mejor capacitado para desempeñar cada una de las tareas. VII) Por último, resulta n plenamente aplicables las argumentaciones sostenidas por la Sede en anteriores pronunciamientos: “…según criterio invariablemente sostenido a través de sus fallos en la materia, es indubitable atribución discrecional administrativa la de estructurar los servicios en la forma que se considere más beneficiosa para los intereses del Organismo, obviamente encuadrado ello en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo; y sin que nada legitime ocasionar lesión de los derechos funcionales. No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio es el opuesto, el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la le galidad (Sents. 446/90, 1148/93, 549/94, 592/98, 230/01, etc.)”. VIII) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencios o Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorar ios profesionales del abogado de la s partes, actora y demandada, en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Har riague, Dra. Sassón, Dr. Tobía (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).