Sentencia Definitiva N° 808/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de diciembre de 2012. No. 808 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BADANO, GABRIEL Y OTROS con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 321/09). RESULTANDO : I) Que, con fecha 22/5/2009, comparecieron los promotores (fs. 2/5) demandando la nulidad de la Resolución No. 733/08, de fecha 5/9/2008, dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay (en adelante “BHU”), mediante la cual se dispuso la desvinculación de los actores como funcionarios del BHU, a partir del 9/9/2008, a efectos de su incorporación a la Agencia Nacional de Vivienda (en adelante “ANV”) (fs. 27/29 A.A.).- Luego de detallar los aspectos relativos al agotamiento de la vía administrativa, manifestaron que la atacada se encuentra viciada de nulidad, en tanto transgrede sendas disposiciones legales y reglamentarias.- En tal sentido, afirmaron que tanto en el proceso de selección que sirvió de fundamento y antecedente al acto de desvinculación, así como al dictarse la propia volición, se omitieron las garantías del debido procedimiento administrativo, por cuanto que los funcionarios involucrados en el proceso de selección, no tuvieron la posibilidad de conocer las resultancias del mismo, ni de controlar los procedimientos.- Asimismo, precisaron que tampoco tomaron conocimiento de la forma en que fueron valorados los distintos factores que se señalaba iban a considerarse, ni del orden de prelación finalmente efectuado, y se agraviaron de que no se les hubiera conferido vista de los resultados del proceso, previamente a adoptarse la resolución de desvinculación.- Expresaron que se ha desconocido su derecho a participar a través de representantes sindicales, tal como está previsto en el art. 45, num. 3º, del Estatuto del Funcionario.- Y, finalmente, sostuvieron que el derecho a la permanencia en el cargo de que goza todo funcionario, resultó vulnerada con el acto impugnado, generándose una situación de incertidumbre laboral en quienes fueron desvinculados, pero aún no tienen un cargo equivalente reconocido.- II) Conferido traslado de la demanda anulatoria entablada, la Administración lo evacuó en los contenidos de fs. 15/24 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.- Afirmó que se actuó conforme a la Constitución y a las normas de Derecho vigente, por cuanto el acto está debidamente motivado y no es arbitrario, ya que para determinar cuáles funcionarios serían trasladados se llevó a cabo un análisis profundo de la situación, así como del historial de cada uno de los sujetos involucrados, contando el procedimiento seguido, con la aprobación de la Oficina Nacional de Servicio Civil (en adelante “ONSC”). Recordó que, en materia de funcionarios públicos, el principio rector previsto en nuestra Constitución, se encuentra contenido en el art. 59, el cual establece que: “La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”.- Aseveró que aun cuando los promotores se agravien de una presunta violación del derecho a la permanencia en el cargo, ha de tenerse presente que, en este caso, se asiste a una discrecionalidad reglada, dada por el legislador a la Administración, tanto para desvincular a los funcionarios del BHU, como para seleccionar por parte de la ANV, a “aquellos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos…” por lo que la desvinculación, en este caso, es consecuencia de la reestructura del BHU, cometida por la ley a la Administración, por lo que no puede ser de modo alguno, considerada ilegal, sino que se ajusta perfectamente a aquélla.- Por otra parte, la accionada se refirió a la crisis financiera que vivió el país en el año 2002, ya que constituye una de las razones por las que la reestructura en el BHU, tuvo que materializarse.- Posteriormente, hizo mención a la Ley No. 18.125 y analizó varios de sus artículos, a fin de demostrar que dicha norma fue muy cuidadosa respecto a la carrera funcional, estableciendo un sistema de derechos y garantías para los funcionarios que, como consecuencia de la reestructura, resultaran desvinculados del BHU, ya fuera para ser seleccionados por la ANV o ser, posteriormente, redistribuidos en la Banca Oficial.- Reiteró que toda la reestructura llevada a cabo en el Ente demandado, contó con la aprobación expresa de la ONSC, haciendo referencia a diversas instancias desarrolladas, a fin de llevar a cabo la separación de los funcionarios de las nuevas estructuras funcionales.- Precisó que, a partir de la información del desempeño efectivo, experiencia y formación de cada funcionario, un equipo de trabajo en conjunto, del BHU y de la ANV, le asoció las ocupaciones del Banco y de la Agencia que se adecuaban a dicha información, proceso este que se basó en los lineamientos generales establecidos por Decreto No. 211/008.- Puntualizó que los expedientes que contenían la metodología utilizada por la Comisión de Asignación de Tareas y los resultados de su trabajo, estuvieron y siguen estando a disposición de los funcionarios, incluso a los efectos de respetar la transparencia e igualdad. Sin perjuicio de destacar, que el Directorio invitó a la organización sindical del Banco a participar en todos las etapas del proceso, pero que por resolución gremial se negaron a hacerlo.- III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 37), sin producirse prueba alguna por las partes, quienes no solicitaron en plazo, el diligenciamiento de medios probatorios. En efecto, si bien la parte demandada presentó un escrito de ofrecimiento de prueba el 1º de febrero de 2010, el plazo correspondiente estaba vencido (10 de diciembre de 2009) y, al ser dicho plazo de carácter perentorio, no se hizo lugar a su diligenciamiento por el Decreto No. 1230/2010, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 18, 74 y 81 del D.L. 15.524 (fs. 43). IV) A fs. 40 se presentó la parte demandada solicitando la acumulación de los presentes autos, con otros juicios ventilados ante esta Sede, la que por Sentencia No. 702/2010, resultó desestimada (fs. 50-51). V) Seguidamente, se mandó alegar a las partes por su orden (los actores a fs. 54/56 y la demandada a fs. 59/62, respectivamente). VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, (Dictamen No. 65/09 rectius: 65/12 glosado a fs. 98/98 vta.), aconsejó la confirmación del acto cuestionado.- VII) Se citó a las partes para sentencia (fs. 100), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, acordaron su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, se han satisfecho los presupuestos habilitantes y requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869).- II) En autos se promueve la anulación de la resolución 0733/08 de fecha 5/9/2008, dictada por el Directorio del B.H.U., por la cual se dispuso la desvinculación del actor como funcionario del Banco, a partir del 9/9/2008, a efectos de su incorporación por parte de la A.N.V. (fs. 27/29 A.A.).- III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.- V) Los fundamentos que conducen a la confirmación del acto cuestionado resultan idénticos a los ya explicitados en Sentencia No. 300/2012 de fecha 22/5/2012, dictada en los autos caratulados: “REYES BARREIRO, TABARÉ con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha: 499/09).- En dicho pronunciamiento se sostuvo que: “… el Tribunal ha de consignar -según criterio invariablemente sostenido a través de sus fallos en la materia-, que es indubitable atribución discrecional administrativa la de estructurar los servicios en la forma que se considere más beneficiosa para los intereses del Organismo, obviamente encuadrado ello en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo; y sin que nada legitime ocasionar lesión de los derechos funcionales. No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio es el opuesto, el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la legalidad (Sents. 446/90, 1148/93, 549/94, 592/98, 230/01, etc.). (…) En el casus, la reformulación de la estructura organizativa contemplada por la Resolución impugnada, respondió al imperativo legal prevenido en la Ley Nº 18.125 de 27 de abril de 2007, y su Decreto Reglamentario Nº 211/008 de 14 de abril de 2008. Precisamente, a consecuencia de las modificaciones introducidas al art. 18 de la Carta Orgánica del BHU (en la redacción dada por el art. 1º de la Ley Nº 17.596), por el art. 1º de la Ley Nº 18.125, dicha Institución bancaria pasaría a actuar exclusivamente como institución financiera especializada en el crédito hipotecario, para facilitar el acceso a la vivienda, rigiéndose en su actividad bancaria de acuerdo a las normas que fije el Banco Central del Uruguay. A su vez, por el art. 9 de la ley citada en último término, se dispone la creación de la Agencia Nacional de Vivienda (en adelante: ANV), como Servicio Descentralizado. Indicándose por su art. 10 que esta Agencia tiene como finalidad el promover y facilitar el acceso a la vivienda, de conformidad con el art. 45 de la Constitución de la República, así como contribuir a la elaboración e implementación de las políticas públicas en materia de habitat urbano. También estableció por el art. 26 de esta ley, que el funcionariado de la ANV se compondría de: “A) Funcionarios provenientes de la reestructura del Banco Hipotecario del Uruguay. B) Funcionarios que ingresen a partir de la creación de la Agencia”. Y, reafirmando y complementando lo anterior, el art. 27 dispuso (con relación a los funcionarios provenientes del BHU) que, la Agencia incorporará a todos los funcionarios del BHU que se desvinculen en virtud del proceso de su reestructura. Previéndose además, expresamente, por el art. 28 un sistema de derechos y garantías, para los funcionarios provenientes del BHU incorporados por dicha vía a la ANV, por el cual: continuarían gozando de la calidad de funcionario de la Banca Oficial; que la afiliación a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, se regiría por los términos de los convenios colectivos que regulan las relaciones laborales en la Banca Oficial, y que gozarán de los derechos, beneficios, garantías y obligaciones que establezca el estatuto del Funcionario del BHU hasta tanto se apruebe el estatuto del Funcionario de la Agencia. Incluso, por el art. 30 se prevé que esos funcionarios provenientes del BHU podían beneficiarse de programas de prejubilación y de otros que pudieran acordarse oportunamente. Constituyéndose todo ello, ciertamente, en una garantía adicional a la situación funcional de los funcionarios provenientes de la reestructura del BHU, el hecho de que todo nuevo personal que ingrese a la ANV deberá hacerlo siempre por la última categoría del escalafón correspondiente y por el régimen de concurso, con las únicas excepciones de los cargos de Gerente General, Secretarios y Asesores Técnicos del Directorio (art. 33). Si a todo lo anterior se le agrega, que por el art. 2 Decreto Nº 211/008 se preceptúa que la selección de los funcionarios que permanecerían en el BHU, así como, la selección de quienes pasarían a revistar en la ANV de acuerdo al art. 27 de la Ley Nº 18.125, se debía realizar conforme a determinados criterios objetivos: “las tareas que efectivamente han desempeñado los funcionarios, así como su formación y experiencia laboral en relación a las actividades definidas para los puestos de cada estructura”; debe convenirse que en el cuadro de situación descrito, debe atribuirse a la ley el destino de los funcionarios que en virtud del proceso de reestructura y racionalización del BHU, resultaran excedentes. Obviamente que, tampoco resulta ajeno a la situación planteada y, no puede dejarse de mencionar, el principio constitucionalmente recibido (art. 59), de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario; y que, la “ relación funcional” debe ser entendida como el vínculo jurídico especial que une al individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente; siendo uno de los caracteres de la misma, la de determinar una situación jurídica objetiva (que no considera la posición individual o subjetiva de cada funcionario), general y unilateral (los derechos, deberes y garantías son establecidos unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser modificados) (Cf. CORREA FREITAS, Ruben – VÁZQUEZ, Cristina: “Manual de Derecho de la Función Pública”, Pág. 36). (…) Si todavía -como bien fuera relacionado en su dictamen por la Procuraduría del Estado-, se desprende de los antecedentes administrativos allegados a la causa, que el BHU procedió a evaluar las tareas y a identificar áreas y grupos de funcionarios que cumplen funciones no previstas en la nueva estructura del Banco y que por tanto deberían pasar a desempeñarse en la Agencia Nacional de Vivienda, según las fases descriptas a fs. 1vto./9vto. de los AA, “B” (Proceso de asignación de tareas a la ANV y BHU; Informe de avance del mapeo para la selección de funcionarios BHU – ANV; Sistema de mapeo; Sistema de mapeo – Instructivo diario; Propuesta de Ruta de Asignación; Propuesta de Criterios de Valoración de Experiencia; Valoración de Experiencia y Formación Técnicos; Valoración Experiencia y Formación Profesionales; Valoración Experiencia y Formación Servicios; Valoración Experiencia y Formación Administrativa); creándose grupos de trabajo con funcionarios de ambas Instituciones, conformándose una Comisión de Asignación de Tareas que procedió de acuerdo con la propuesta de “ruta de asignación”, detectándose la forma y fundamentación de la selección de los funcionarios destinados a la ANV; todo de conformidad con lo previsto por el art. 2 del Decreto Nº 211/008. Puede entonces razonablemente concluirse, que la referida reestructura respondió a una impronta legal que innegablemente se ajustó a necesidades del servicio impostergables, acorde a las modificaciones introducidas legalmente a la Carta Orgánica del BHU, así como a la creación de la ANV. (…) A partir de lo anterior, no es dable detectar -ni tampoco han sido materia de probanza alguna de parte interesada- perjuicios ciertos para la carrera administrativa (de los accionantes). Tampoco, en lo que refiere al procedimiento administrativo implementado con el fin de cumplir el designio legal impuesto al BHU de su reestructura a los efectos de lo dispuesto por el art. 27 de la Ley Nº 18.125. En particular se impone consignar, que no tratándose de un procedimiento destinado a menoscabar la situación funcional (de los promotores) y, menos, de uno de naturaleza disciplinaria, la vista previa reclamada no se constituye un requisito exigible previamente al dictado de la Resolución objeto de impugnación. Por lo demás, quedó fuera de toda controversia el asesoramiento prestado por la Oficina Nacional del Servicio Civil en cuanto a la estructura organizativa y de cargos llevada a cabo; e incluso, la participación en la Comisión de Asignación de Tareas de un técnico en RRHH externo tanto al BHU como a la ANV, extremos éstos que sin duda contribuyeron a dotar al procedimiento administrativo de las seguridades de una transparencia e imparcialidad, ciertas. Finalmente, cabe reparar en la afirmación realizada por la accionada al contestar la demanda anulatoria, en el sentido de que el sindicato de funcionarios fue reiteradamente invitado a participar en el procedimiento de reestructura emprendido, lo cual no tuvo lugar por propia decisión autoexcluyente, de aquél; constatándose a este respecto, que ninguna controversia fue instalada ni, prueba en contrario fue oportunamente movilizada en autos, por la parte actora ” (Sentencia 300/2012).- VI) Debiéndose destacar en particular, que el agravio relativo a la motivación insuficiente, esgrimido por los pretensores en ocasión de alegar de bien probado (fs. 54 vta./55 del ppal.) no corresponde sea examinado debido a la extemporaneidad en su planteo. El Tribunal en jurisprudencia consolidada ha indicado que su eventual consideración violenta los principios de congruencia, y buena fe procesal y, porque no, la igualdad de los litigantes (Cfe. Sentencias 281/2012, 50/2004, 713/2003, 641/2003, 559/2003, 470/2003, 361/2003 entre otras), razón por la cual, disponer lo contrario supondría la imposibilidad de contralor por la contraparte de los agravios esgrimidos fuera de las etapas procesales legalmente previstas.- Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria actuada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de las partes, actora y demandada, en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.) Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).