Sentencia Definitiva N° 791/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de noviembre de 2012. No. 791 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GONZÁLEZ, PABLO Y OTROS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad" (Ficha No. 609/09). RESULTANDO : I) Que, con fecha 18/9/2009, comparecieron Pablo GONZALEZ; Baldomero AÑON; Horacio y Marcelo RIVERO en representación de MARESCA S.R.L; Gloria ESCOBAL; Ramiro CABALLERO en representación de CARROUSEL 1 S.R.L; Germán DE LOS SANTOS; César GARCÍA en representación de FEDIMAN S.A.; Claudio GAIMARI en representación de KENDIAN S.R.L (fs. 15/22 vta.), demandando la nulidad de la Resolución No. 5695/2008 de fecha 24/12/2008, dictada por el Sr. Intendente Municipal de Montevideo (fs. 14 A.A.), en su calidad de comerciantes -personas físicas y jurídicas- que aseveraron verse afectados por el emprendimiento comercial aprobado por la Comuna.- Por la enjuiciada se resolvió aprobar la propuesta presentada por el representante de la empresa DISCO S.A., para el emprendimiento “FRESH MARKET” a instalarse en el predio empadronado con el No. 26743, sito en Avenida Italia y Magariños Cervantes, de acuerdo con el estudio realizado y resolución adoptada por la Comisión Departamental de Protección a la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo y los documentos agregados a los antecedentes administrativos (ver fs. 17 A.A.). Manifestaron que el acto cuestionado fue dictado ilegítimamente y que se incumplió con diversas disposiciones de las Leyes No. 17.188 y 17.657, así como del Decreto reglamentario de aquéllas que se encuentra vigente, No. 72/2006.- Señalaron que la accionada violentó las exigencias requeridas por la ley a la Comisión Departamental de Protección de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo.- Precisaron que no se controló por parte de la Comisión el cumplimiento de lo exigido por el art. 6º de la Ley No. 17.188, literal b), que prescribe que debía ponderarse, para aconsejar la aprobación de los proyectos de instalación de establecimientos comerciales de grandes superficies, el “… impacto previsible sobre la permanencia de los comerciantes de venta de artículos y productos similares.”. De igual forma, añadieron que se transgredió, por las similares razones, el literal c) del art. 5º de la Ley No. 17.657, que agregó un literal y un inciso final al art. 6 de la Ley No. 17.188.- Dicho precepto ordenaba a la Comisión tomar en consideración el efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia y su evolución, prevista para el plazo de un año que tendrían las grandes superficies, no pudiendo considerar como mérito las medidas mitigatorias que propusiera realizar el titular de la iniciativa.- Reputaron violados los artículos 6, literal a), y 8º del Decreto No. 72/006, porque el solicitante no adjuntó un estudio de mercado de la zona donde pretendía instalarse, y en tanto que el segundo dispositivo previó la suspensión del plazo para el pronunciamiento de la Comisión que funciona en la órbita de las Intendencias, cuando se solicita información o asesoramiento a otras dependencias públicas.- Expresaron que la competencia de la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo es de asesoramiento, y que si existieron errores o apartamientos de la normativa en el obrar de la mentada comisión, debieron ser subsanados por el Sr. Intendente, a quien la Constitución de la República le impone como deber cumplir y hacer cumplir sus preceptos y los contenidos en las leyes.- Seguidamente, añadieron que parte del informe final del Dr. Gustavo LANCIBIDAD -representante de la IMM en la multicitada Comisión- que aconsejó la aprobación del proyecto, se tradujo en el dictado del acto encausado, del que refutaron varios aspectos de orden netamente técnico, y manifestaron que resultó inconsistente con el criterio seguido ante otros emprendimientos.- Denunciaron que no fueron considerados los descargos realizados ante la Comisión por CAMBADU, en particular las objeciones que tendían a refutar la conveniencia del emprendimiento.- Analizaron minuciosamente el contenido de la impugnada y concluyeron que la misma es claramente violatoria de la normativa legal vigente y aplicable (Leyes No. 17.188 y 17.657 y Decretos reglamentarios Nos. 127/000 y 72/006) y examinaron la resolución que desestimó el recurso de reposición movilizado, en la que no se consideraron debidamente los descargos y no se corrigieron las violaciones a la normativa que importa el acto impugnado, reproduciéndose vicio de ilegitimidad.- En definitiva, peticionaron la anulación del acto objetado con efectos generales y absolutos en interés a la regla de Derecho y de la Buena Administración (ex art. 311, inciso 2°, de la Constitución de la República).- II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó en los contenidos de fs. 34/49 vta., defendiendo la legitimidad del acto administrativo impugnado.- Sostuvo, en primer lugar, que no se había agotado debidamente la vía administrativa, ya que los recursos habían sido interpuestos en forma extemporánea.- En cuanto al fondo del asunto, manifestó que se observó la normativa aplicable al caso, específicamente a las Leyes Nos. 17.188; 17.657 y el Decreto Reglamentario No. 72/006, y detalló puntualmente los diversos requisitos de procedimiento que las disposiciones legales y reglamentarias ordenan cumplir cuando se presentan iniciativas de instalación de establecimientos de grandes superficies.- Precisó que, contrariamente a lo afirmado por los promotores, se tomaron en consideración, por parte de la Comisión, los requisitos que prevé la ley, en particular, el art. 6, literal a), de la Ley No. 17.188 que ordena considerar la oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretenda instalar o ampliar un establecimiento de gran superficie, tal como surge del informe elaborado por el Dr. Gustavo LANCIBIDAD, posteriormente elevado al Intendente como informe de la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo.- Aseveró que la afirmación contraria sobre el criterio patrocinado en relación a otros emprendimientos de grandes superficies, en particular al impulsado por JOPITO S.R.L de la calle Mariscal Francisco Solano LÓPEZ esquina Av. RIVERA, no puede ser compartida.- En tal sentido, añadió que son emprendimientos diferentes, que ameritaban un tratamiento diferencial, no siendo en absoluto equiparables las situaciones denunciadas, con características y en zonas distintas, sino que se sometieron a consideración en otros momentos económicos del país.- El segundo requisito previsto en el art. 6º, literal b), de la Ley No. 17.188, refiere al impacto del emprendimiento en los comerciantes de venta de artículos y productos similares a los del solicitante. Sobre el particular, controvirtió el impacto que los actores señalaron pudiera tener la instalación del emprendimiento en la zona, más precisamente, el efecto sobre los pequeños almacenes.- Explicó que, contrariamente a lo afirmado por los accionantes, el efecto esperado no resulta ser el cierre de estos comercios sino su reconversión, tal como lo demuestra la estadística en casos similares.- El tercer requisito previsto por el art. 6º, literal c), de la Ley No. 17.188, referido al efecto neto sobre el empleo, prescribe que no deberá considerarse como mérito las prestaciones o medidas mitigatorias a realizar por parte del proponente del proyecto de obras o servicios.- Puntualizó que, los cuestionamientos realizados no resultan de recibo, ya que los pretensores no aportaron evidencias de la afectación del empleo. Los datos que aportaron en la instancia administrativa no tenían la contundencia necesaria para impedir el avance del proyecto.- Se apoyó en el fundamento de voto del Economista Leandro ZIPITRÍA, presidente de la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo, quien consideró que no existía una afectación significativa en el empleo y en el informe elevado se concluyó que el saldo favorable de puestos de trabajo es de más de 200 a favor del emprendimiento ahora cuestionado, por lo que resultaba netamente favorable y militaba a favor de su viabilidad.- Además, resaltó el margen de autonomía con que contaba la multicitada Comisión para apreciar los efectos del proyecto sobre el empleo, la seriedad con la que trabajó y la carencia de sustento técnico de los cuestionamientos de la parte actora, cuando aquella se instaló y actuó de acuerdo a los preceptos normativos que disciplinan su labor.- Destacó que el Sr. Intendente Municipal de Montevideo, tenía discrecionalidad para apreciar la procedencia de la autorización municipal, interviniendo la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo, tal como preceptúan las distintas disposiciones, y decidió de acuerdo a lo sugerido por dicho órgano, por lo que, cumplidos los procedimientos establecidos por las distintas disposiciones, la opción finalmente adoptada, deviene una cuestión de mérito, que no resulta revisable por el Tribunal.- Defendió la legitimidad de la resolución que resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto porque en virtud de la legitimidad de la resolución resistida, se imponía el rechazo de la recurrencia.- En suma, solicitó la confirmación del acto objetado y la citación al pleito del tercero interesado en su mantenimiento -DISCO S.A.- III) De la cuestión formal planteada se confirió traslado a la parte actora (fs. 51), quien lo evacuó (fs. 53/54) y se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 374/2010 glosado a fs. 57), que aconsejó desestimar la cuestión formal planteada.- IV) Por Sentencia No. 561/2010 se desestimó la cuestión formal planteada, teniendo por bien agotada la vía administrativa y por interpuesta en tiempo útil la acción de nulidad (fs. 60/62).- V) Lograda la intervención del convocado al proceso (fs. 77/78) se abrió a prueba (fs. 95) y se produjo la que obra certificada a fs. 112, alegando las partes por su orden (la actora a fs. 116/117, la demandada a fs. 120/128 y el tercerista a fs. 131/134).- VI) Oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo Interina (Dictamen No. 729/2011 glosado a fs. 137/138), aconsejó desestimar la demanda anulatoria incoada.- VII) Se citó a las partes para sentencia (fs. 140), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, se han satisfecho los presupuestos formales exigidos por la normativa vigente (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad (Sentencia No. 561/2010, a fs. 60/62).- II) Se demanda la nulidad de la Resolución 5695/2008 del Intendente Municipal de Montevideo, emitida con fecha 24/12/08, por la cual se resolvió aprobar la propuesta presentada por el representante de la empresa DISCO S.A. para el emprendimiento “FRESH MARKET” a instalarse en el predio empadronado con el 26.743, sito en Avenida Italia y Magariños Cervantes, de acuerdo con el estudio realizado y la resolución adoptada por la Comisión Departamental de Protección a la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo y los documentos agregados (fs. 17 A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente detalladas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.- IV) Que, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), desestimará la pretensión anulatoria actuada en base a los siguientes fundamentos.- V) Con fecha 28/5/2008 se presentó el representante de DISCO S.A. ante la Comisión Departamental de la Micro Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo, presentando iniciativa de instalación de un establecimiento con la característica de gran superficie, para la venta de productos alimenticios y de uso doméstico (véase nota de fs. 18 A.A. así como detalles y documentación del proyecto a fs. 26/148 Ib.), ese mismo día se le requirió la presentación de documentación adicional, que incorporó inmediatamente (fs. 73 A.A.).- En la sesión del día 15/7/2008, la Comisión resolvió requerir a la empresa información adicional sobre su proyecto, como surge de la nota cursada por el secretario técnico de aquélla, obrante a fs. 75/76 A.A.: “De acuerdo al plano AP02 suministrado, el estudio contratado indica que solamente el salón de ventas totalizaría una superficie de 3456 m2, sin considerar accesos del público, zonas de circulación etc. Se solicita estudio correspondiente a oferta y demanda, empleo neto previsto, etc, sobre un área de influencia de 7000 mts., como establece el D341.2 del Digesto Municipal. Para evaluar el impacto sobre el empleo neto, solicitamos se incluya el número de empleados en cada uno de los rubros indicados en la oferta física y el promedio por establecimiento. Para evaluar mejor el grado de atención que tiene la zona, se solicita indicar el número de clientes por establecimiento en los diferentes barrios indicados en la zona de influencia, así como los m2 de PDV y el desplazamiento medio considerado en cada uno de los barrios que componen el área de influencia. Se aplicará la cláusula suspensiva al plazo de cuarenta días hábiles con los que cuenta esta Comisión (Decreto 72/006) para expedirse hasta tanto se reciba la información antes referida.” (fs. 75/76 A.A. el destacado no está en el original).- La solicitud le fue notificada a la gestionante el día 29/7/2008, y respondida el día 11/8/2008, tal como surge de fs. 72 A.A.- Finalmente, el 22/8/2008, y dentro del término de 40 días hábiles previsto por la normativa aplicable -de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4º de la Ley No. 17.188 en la redacción dada por el art. 4º de la Ley No. 17.657 y en el art. 7 del Decreto No. 72/006- computando las suspensiones en la forma establecida por la normativa, se pronunció la Comisión Departamental de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo, aconsejando al Sr. Intendente la aprobación del proyecto presentado por DISCO S.A. (fs. 5 A.A.), dictándose, en definitiva, el acto cuestionado.- VI) En lo inicial, se estima que no resultan de recibo los cuestionamientos al obrar de la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo, que actuó en forma perfectamente ajustada a lo prevenido en las diversas disposiciones legales y reglamentarias aplicables.- Particularizadamente, ponderó y se pronunció sobre todos los aspectos reclamados por los distintos literales del art. 6 de la Ley No. 17.188, como resulta de examinar, tanto la documentación que le fuera requerida a DISCO S.A. durante el procedimiento administrativo, como el fundado informe del Dr. LANCIBIDAD, que se adjuntó a la sugerencia elevada al Sr. Intendente por la Comisión sirviéndole de fundamento (fs. 6/10 A.A.).- De la lectura del indicado se desprende que la Comisión ponderó y se pronunció expresamente sobre l a realidad de la oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretendía instalar el emprendimiento; sobre el impacto previsible del proyecto en torno a la permanencia de los comerciantes de venta de artículos y productos similares; y también el efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia y su evolución prevista para el plazo de 1 año.- Buena parte de la información relativa a estos aspectos le fue requerida a DISCO S.A. a iniciativa del representante de la IMM en la Comisión, como surge de las resultancias administrativas, en la sesión del día 15/7/2008, solicitándose, asimismo, información a la Directora de Planificación Territorial de la IMM para determinar la zona de influencia del proyecto, y evaluar sus impactos, y a CAMBADU sobre los comercios establecidos en la zona (ver fs. 6/10, 15 y ss. A.A.), completándose una tarea que, como se indicara, no permite ser frontalmente reprochada.- VII) En cuanto a los cuestionamientos que tienen relación con el plazo en el que se pronunció la Comisión, debe recordarse que aquél se computa desde que el gestionante aporta toda la documentación que la normativa le ordena proporcionar.- En particular, desde que proporciona la información necesaria para evaluar los aspectos a los que refieren los distintos literales del art. 6 de la ley No. 17.188 (así surge del art. 4º de la Ley No. 17.188 en la redacción dada por el art. 4º de la Ley No. 17.657 y del art. 7 del Decreto No. 72/006).- En el caso, el pronunciamiento de la Comisión fue realizado dentro del término de 40 días hábiles fijado por las distintas disposiciones, y el informe final de la Comisión fue elevado al Sr. Intendente dentro del plazo de 48 horas determinado, por lo que no se advierten reproducidos apartamientos formales, resultando el obrar perfectamente ajustado a los tiempos señalados por las distintas normas aplicables (fs. 5 y ss., 17, etc., A.A.).- VIII) En relación al agravio de que no se dio intervención a CAMBADU, no puede ser compartido, cuando surge del informe de fs. 15/16 A.A., que la entidad fue convocada y se dejó constancia de los descargos que efectuaba.- La alusión al criterio seguido con la habilitación de la ampliación del supermercado JOPITO de la calle Solano LÓPEZ esquina Av. RIVERA, no adquiere en la especie puntual relevancia, a poco que se advierta que dicho pronunciamiento es 7 años anterior a la aprobación del proyecto discutido, cuando la configuración del mercado era totalmente distinta y refiere a un supermercado ubicado en otra zona de la ciudad (ver alegato de la tercerista a fs. 133).- Los promotores hicieron caudal en su alegato -fs. 116 vta., y 117- de la sentencia No. 145/2011 de fecha 1/1/2011 dictada por este Tribunal, donde se amparó la demanda en un caso similar al ventilado subespecie referente a la aprobación de la instalación de un proyecto de supermercado de gran superficie, en fundamentaciones que no permiten ser mecánicamente trasladadas al caso.- En dicha ocasión, se probó que la Comisión había contrariado claramente disposiciones de la Ley No. 17.188 en la redacción dada por la Ley No. 17.657. En especial, se acreditó que no había sido considerado el efecto neto sobre el empleo del emprendimiento, y que se había ponderado expresamente las medidas mitigatorias contra las pérdidas de empleo que propusieron los impulsores de la iniciativa, cosa que la ley proscribe expresamente (art. 6º literal c) in fine de la Ley No. 17.188 en la redacción dada por el art. 5 de la Ley No. 17.657 y art. 6 in fine del Decreto No. 72/006).- En tal sentido se expresó: “Como fuera reseñado anteriormente, la redacción dada por el Art. 5º de la Ley No. 17.657 al Art. 6º de la Ley No. 17.188, exige que la Comisión Departamental ante la que se presente el proyecto funde su decisión, entre otros aspectos, en el “efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia, y su evolución prevista para el plazo de un año”. Es justamente en este punto donde el Tribunal aprecia el incumplimiento de la norma, puesto que no surge acreditado de autos que dicho requisito fuera cumplido por la gestionante.. D En efecto, no se observa que el “Proyecto de promoción de pequeñas y medianas empresas para potenciar la zona de influencia en torno a la confluencia de la calle San Quintín y la Avda. Garzón” presentado en febrero de 2005 (fs. 18 y ss. A.A. 2º Legajo), ni el “Proyecto de Mitigación de Impacto. Instalación de nueva superficie de Supermercado XX. S.A. en la confluencia de la calle San Quintín y la Avda. Garzón” presentado en octubre de ese mismo año (fs. 47 y ss. ibídem), se hayan referido al efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia, ni tampoco que la Comisión Departamental se haya expedido respecto de dicha exigencia tal como lo establece la norma.. CADE 5082. Respecto a este último punto, la demandada entiende que no correspondía un nuevo pronunciamiento de la Comisión, puesto que el nuevo proyecto modificativo del original era menos perjudicial para los accionantes por prever una obra de menor volumen. Sin embargo, lo que emerge de los antecedentes es que el proyecto que comenzó a construirse difería del original y que las obras comenzaron con posterioridad a la vigencia de la Ley No. 17.657. Por lo que, siendo así, correspondía que se gestionara una nueva autorización, a la cual debía aplicarse el régimen establecido por la nueva ley, lo cual fue omitido en la especie.. A E 5082. Por otro lado, tampoco se ha cumplido en la especie con lo edictado en el inciso final del Art. 5º de la Ley No. 17.657, disposición que prevé que las Comisiones Departamentales “no podrán considerar como mérito las prestaciones o medidas mitigatorias a realizar por parte del proponente del proyecto”. Lejos de cumplirse con dicho mandato, emerge de obrados que la convalidación del Acta de Mitigación de Impacto resultó decisiva para la aprobación del proyecto. En efecto, de acuerdo con el Acta recogida en la resolución impugnada, la proponente se obliga a cumplir con el proyecto de promoción de PYMES para potenciar la zona de influencia formulado por F, especificándose en la misma que al menos el 50% del personal contratado será residente de la zona (fs. 114 A.A.). Tales medidas mitigatorias fueron consideradas en la emergencia, resultando determinantes para la aprobación del proyecto de marras, por lo que puede concluirse que la demandada ha incumplido con las previsiones establecidas en el Art. 5º de la Ley No. 17.657, lo cual tiñe de ilegitimidad a la resolución impugnada.”.-. CADE 5082. Como viniera de señalarse anteriormente, el impacto sobre el empleo resultó expresamente considerado cuando en el informe multicitado se consignó que el proyecto arrojaba un saldo favorable desde el punto de vista de la mano de obra empleada, señalándose que el mismo: “…arroja un saldo de fuentes de trabajo a favor del emprendimiento de más de 200 puestos considerando los directos únicamente (200 vs 60) y más de 300 (393 vs 60) incluyendo los puestos de trabajo por tercerización de servicios.” (fs. 7 A.A.), razón por la cual, en el sublite la actuación de la Comisión Departamental de la Micro y Mediana Empresa Comercial y Artesanal de Montevideo aparece como regular e inobjetable y descarta ilegitimidad del acto cuestionado dictado con fundamento en la actuación de la nombrada, en pleno ejercicio de la competencia prevista en el art. 7 de la Ley No. 17.657, sin perjuicio de anotar, que para la resolución impugnada la Administración tenía un innegable campo de discrecionalidad para apreciar la conveniencia del proyecto, y evaluar sus alcances, lo que reproduce un supuesto de cuestión de mérito, aspecto no revisable por el Tribunal.- Como expresa Sesin, la discrecionalidad es: “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho.” (Sesin, Juan Domingo, “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica”, LexisNexis, 2ª edición, pág. 443).- En idéntica orientación conceptual, se ha pronunciado el Tribunal expresando que: “Precisamente, la doctrina mayoritaria ha sido conteste en que, el poder discrecional debe reputarse una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercitada arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del Servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Págs. 405 y ss.). Obviamente, en la apreciación de los hechos no existe discrecionalidad, pero su valoración a fin de establecer conclusiones racionalmente fundadas sobre la conveniencia u oportunidad, entra en el ámbito lícito de la discrecionalidad.” (Sentencia 460/2009).- Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de las partes, actora y tercerista, en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados a la causa; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.) Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).