Sentencia Definitiva N° 527/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de agosto de 2012. No. 527 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RÍOS BURGUEÑO, CYRO ARIEL con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 678/2010). RESULTANDO : I) Con fecha 8/11/2010 compareció la parte actora entablando demanda de nulidad, contra la Resolución de fecha 8/04/2010, mediante el cual se designó al actor en un cargo presupuestado Escalafón A, Grado 4, resistiéndose a la designación de la Dra. Domínguez que lo fuera en el mismo Escalafón, empero Grado 15. Sostiene que hasta el dictado del objeto de esta acción de nulidad, era titular de una función contratada (Escalafón A, Grado 15, Asesor II, Profesional), desarrollando la misma en el área de las comunicaciones. Señala que con fecha 11/11/2008, la Directora de la División Recursos Humanos del MEF, validó las descripciones de los puestos de trabajo a presupuestar, estableciéndose específicamente los perfiles para cada uno de ellos. En este sentido, se creó el cargo presupuestado “espejo” a su función contratada; Escalafón A, Grado 15, Asesor II, Profesional. Expresa que al mencionado concurso, podían presentarse y competir, tanto el personal contratado como los funcionarios presupuestados. El perfil del cargo, establece como requisito del Subescalafón: estudios de nivel superior en carreras de 4 años cursados en facultades, escuelas universitarias o centros educativos de nivel equivalente reconocidos por el MEC o ANEP. Pero esta carrera universitaria o similar debía necesariamente cumplir un requisito adicional: Título de Licenciado en Ciencias de la Comunicación o equivalente. Señala que con fecha 28/09/2009, el Tribunal de Evaluación solicitó a la División de Recursos Humanos, la descripción del cargo A 15 Asesor II, Profesional, creado a partir de la función contratada que ejerce el Lic. Cyro Ríos, así como los requisitos específicos para ocupar dicho cargo. Afirma que el requisito del título como Licenciado en Comunicación no es una simple “ventaja” para ejercer la función, es la base fundamental del cargo creado por ser espejo de la función contratada. En síntesis, sostiene que tener el título de licenciado en ciencias de la comunicación, era un requisito específico y por ende excluyente. No es posible modificar las bases de un concurso, ni el perfil del cargo, una vez que fue publicado en legal forma, y mucho menos a través de un informe como el mencionado, sin que existiera un acto administrativo modificativo del anterior. Expresa que por la alegada aplicación equivocada de la normativa, culmina designándose a una funcionaria carente de idoneidad técnica para el cargo, en virtud de que la Dra. Domínguez es Doctora en Medicina. Señala que el currículum del actor, fue acreditado en tiempo y forma (Cursó Licenciatura de Ciencias de la Comunicación, realizando dos opciones de la carrera: opción Relaciones Institucionales y Publicidad y Opción Artística y Recreativa. Asimismo, obtuvo el título de “Periodismo aplicado a los medios de comunicación social”, así como la realización de múltiples cursos), en consecuencia, no es admisible que se haya designado en el cargo concursado a un profesional que su perfil no se adecua al requerido. La funcionaria designada no acreditó el título habilitante que le permitiera cumplir con el requisito específico del perfil del cargo, careciendo además de experiencia en el área. Finalmente, sostiene que no surge del acto administrativo lesivo fundamentación o motivo que avale el flagrante apartamiento a las bases del concurso, por lo que es posible entender que dicho acto carece de motivación. II) La parte demandada comparece a fs.17-18, oponiéndose a la demanda impetrada. Señala que el cargo por el que se concursaba era de Escalafón A, Grado 15, Asesor II, Profesional. Sostiene que esta descripción del cargo, es diferente a la de los otros cargos que se llenaron mediante dicho concurso, en los que se establecían la siguiente denominación, además de “Profesional”: “Abogado”, “Contador” y “Bibliotecólogo”, por lo que la definición “Profesional”, es una denominación residual que podría comprender varias profesiones universitarias. Asimismo, señala que de la tabla comparativa entre todos los participantes del llamado, surge que en el factor “antigüedad”, cuyo puntaje fue definitorio en el proceso del concurso, el actor obtuvo un puntaje muy bajo comparativamente con los restantes postulantes. En síntesis, señala que el resultado del concurso corresponde al resultado matemático de la sumatoria de los factores a tener en cuenta, de acuerdo al llamado, por lo que se solicita la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, la parte demandada produjo la que obra certificada a fs. 26, alegando las partes por su orden a fs. 29-32 y fs. 35 y vto. respectivamente. IV) Oída la Señora Procuradora del Estado en lo Contencioso y Administrativo (I) (Dictamen Nº 703/2011) aconsejó que deberá ampararse la demanda y, en su mérito, anularse el acto procesado. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en sede de nulidad. II) Que en la opinión unánime del Cuerpo y, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), corresponde recibir la pretensión anulatoria actuada. II.1.- El acto administrativo impugnado en autos por Cyro Ariel Ríos Burgueño fue, la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo con fecha 8 de abril de 2010 por la que -al amparo de lo establecido por los arts. 43 de la Ley Nº 18.046 y 26 de la Ley Nº 18.172, y Decretos Nos. 434/007 y 516/007 (con las modificaciones dispuestas por el Decreto Nº 392/008), luego de que la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas, por Resolución de fecha 12 de setiembre de 2008, dispusiera el llamado a concurso de méritos y antecedentes para la provisión de los cargos presupuestados creados por la citada normativa y, por la que se aprobó las Bases de dicho Concurso; y, que la División de Relaciones Humanas de la referida Secretaría de Estado procediera a la Descripción General del Cargo y de las Tareas inherentes al mismo, así como la determinación de los Requisitos Específicos para ocupar el cargo (creado bajo la técnica “espejo” de la función contratada ejercida por el Lic. Cyro Ríos): “Escalafón: A, Grado: 15, Denominación: Asesor II, Serie: Profesional”-; dispuso la regularización en sus cargos a los funcionarios de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría” del Inciso 05 “Ministerio de Economía y Finanzas”, a partir del resultado de la evaluación practicada por el Tribunal de Concurso respecto de los funcionarios partícipes en el mismo (AA, fs. 115/116). Específicamente, los agravios movilizados por el accionante se vinculan directamente con la designación que se le efectuara para un cargo presupuestado Esc. A, Grado 4, Asesor XIII, resistiéndose a la designación de la funcionaria Dra. María Teresa Domínguez para un cargo en el mismo Escalafón, pero en el Grado 15. II.2.- Dicha volición, liminarmente, fue útilmente impugnada en vía administrativa por Cyro Ríos, mediante la interposición del recurso de Revocación (AA, fs. 7/13). Y, no habiéndose pronunciado a su respecto la Administración en el plazo legalmente previsto, sobrevino su denegatoria ficta (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). II.3.- Luego, la demanda anulatoria de infolios fue deducida temporáneamente, el día 8 de noviembre de 2010 (fs. 8). III) Tras el análisis detenido del sub causa, este Tribunal concluye que los agravios que sustentan la pretensión anulatoria deducida en autos son de pleno recibo, en mérito a los fundamentos que se explicitarán. III.1.- Emerge de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada que, al socaire de lo dispuesto por los arts. 43 de la Ley Nº 18.046 y 26 de la Ley Nº 18.172, y los Decretos Nos. 434/007 y 516/007 (con las modificaciones introducidas por el Decreto Nº 392/008) -por las que se aprobaron mecanismos para efectivizar la presupuestación de los funcionarios contratados de los Incisos 02 al 11 y 13 al 15 del Presupuesto Nacional, en el grado mínimo del escalafón y serie respectivos, sin perjuicio de lo cual se dispuso la creación de cargos equivalentes a las funciones contratadas que serían desempeñadas con carácter interino, hasta su provisión definitiva-, la Directora General del Ministerio de Economía y Finanzas dictó Resolución con fecha 12 de setiembre de 2008 , por la que se resolvió (en lo que al casus interesa): a) convocar a los funcionarios de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría” del Inciso 05 “Ministerio de Economía y Finanzas”, al concurso de méritos y antecedentes a efectos de proveer los cargos presupuestados que allí se mencionaban (entre los cuales se encontraba el correspondiente al “Esc. A, Grado 15, Asesor II, Profesional”), concurso que se regía por el Reglamento de Concursos contenido en los Decretos Nos. 516/007 y 392/008; b) aprobar las Bases del concurso elaboradas de conformidad con las pautas establecidas en el Cap. II del Reglamento de Concursos contenido en el Decreto Nº 516/007; que se adjuntaban a dicho texto (AA, fs. 37/38 y 39/39vto.). Con fecha 19 de diciembre de 2008, la División Recursos Humanos publicó las “Descripciones de Puestos de Trabajo”, los “Requisitos del Subescalafon” y, los “Requisitos Específicos de la Ocupación” (AA, fs. 52/66). Particularmente, a fs. 56 de los antecedentes Administrativos aparecen las pautas publicadas por la División Recursos Humanos, exclusivamente para al cargo “Esc. A, Grado 15, Asesor II, Profesional” para el cual concursaba Cyro Ríos. En primer término, se establece allí la DESCRIPCIÓN GENERAL del mismo: “realiza la comunicación interna/externa, promoviendo y difundiendo la imagen del organismo, efectuando el enlace entre éste y medios de prensa, público en general, o quien corresponda. Apoya a las diversas dependencias en el diseño de sus estrategias de difusión y el manejo de los medios de comunicación”. En segundo término, expone detalladamente la DESCRIPCIÓN DE TAREAS: “Identifica, diagnostica y plantea respuestas y soluciones a los problemas desde la perspectiva de la comunicología. Plantea y apoya en lo relativo al diseño de estrategias de difusión a través de sistemas de comunicación internos y manejo de los medios de comunicación. Investiga, analiza y evalúa los mensajes producidos a través de los sistemas de comunicación del organismo con instituciones públicas y privadas así como también usuarios externos e internos. Elabora, propone contenidos, produce y difunde mensajes precisos, racionales, creativos y con valores éticos y estéticos. Asesora acerca de políticas, directrices y disposiciones que regulan la actividad de las comunicaciones en el País, de conformidad con lo que establece la legislación vigente, en especial en lo vinculado a la búsqueda y desarrollo de nuevas alternativas de mejora y explotación de la comunicación en estrecha interrelación con otros organismos del Estado, a la implementación de mejoras en la organización interna de las área referidas a la comunicación institucional y al establecimiento de mecanismos de consulta y coordinación necesarios internamente en las distintas Unidades Ejecutoras y en el Inciso a los efectos de obtener la información y apoyos necesarios para lograr el cumplimiento de los cometidos. Explora todas las opciones tecnológicas que permitan llegar con la propuesta de comunicación a toda la población. Maneja situaciones de crisis informativa (desinformación, información parcial). Difunde los detalles de las actividades realizadas por la Unidad Ejecutora a través de los medios masivos de difusión, nacionales o locales. Elabora y mantiene una Base de Datos con la información que aparece en los medios. Corrige, ajusta, diagrama y edita las publicaciones institucionales. Asiste, colabora y en algunas oportunidades organiza los talleres, cursos y seminarios realizados por la Unidad Ejecutora. Asesora en todos los temas de su profesión”. Seguidamente, determina los REQUISITOS DEL SUBESCALAFON: “Estudios de nivel superior en carreras de cuatro años, cursadas en facultades, escuelas universitarias o centros educativos de nivel equivalente, reconocidos por el Ministerio de Educación y Cultura, o la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP)”. Finalmente, establece como REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LA OCUPACIÓN: “ Estudios: Título de Licenciado en Ciencias de la Comunicación o equivalente” (el resalte es del redactor). III.2.- Efectuada la calificación de los concursantes por el Tribunal Evaluador en función de los conceptos prevenidos en el art. 3 del Reglamento de Concursos contenido en el Decreto Nº 516/007: “Competencias”, “Antigüedad”, y “Experiencia” en el ejercicio de las funciones del cargo a proveer, aquél labró un Acta con fecha 1º de diciembre de 2009 en la cual se consignó el “ranking” de funcionarios para la provisión de los cargos a proveerse en régimen de presupuestados, según las puntuaciones asignadas a cada uno (AA, fs. 93 y 94/94vto.). Así, se desprende que la funcionaria Dra. Marías Teresa Domínguez alcanzó un puntaje total de 44,63, relegando las posibilidades de Cyro Ríos en tanto el Tribunal asignó a éste un puntaje de 31,00. III.3.- Llamativamente, el Tribunal de Concursos no realizó la menor fundamentación en el particular caso de la Dra. Domínguez, a quien se le concedió el mayor puntaje para ocupar el cargo presupuestado creado a partir de las funciones que venía desempeñando Cyro Ríos correspondiente al área de las comunicaciones, y cuya oportuna “descripción y requisitos específicos para ocupar dicho cargo”, obviamente debió tomar en cuenta el Tribunal de Concursos para emitir su fallo. La lógica de lo razonable así lo exigía, pues siendo de profesión médica (extremo no controvertido en autos por la parte demandada) y, no constando en las actuaciones administrativas cursadas elemento de juicio alguno que permitiera conocer acerca de su competencia y experiencia previas en el desempeño del cúmulo tareas especializadas descriptas oportunamente por la Dirección de Recursos Humanos como propias del cargo, que expresamente vienen de relevarse en el numeral anterior. Precisamente, la especificidad de las tareas a desempeñarse en el ejercicio del cargo presupuestado en cuestión, tornaba necesario para su eficiente desempeño una formación académica en la materia, que la propia Dirección de Recursos Humanos –con mucha anterioridad al pronunciamiento del Tribunal- había contemplado como un “requisito específico” para la ocupación del mismo, exigiendo para ello que el postulante hubiera cursado estudios de nivel superior en carreras de cuatro años y obtenido el título de Licenciado en Ciencias de la Comunicación o equivalente. Exigencias éstas, que el accionante satisfacía adecuadamente siendo que había cursado en la Universidad del Trabajo del Uruguay estudios relativos a “Periodismo aplicado a los Medios de Comunicación Social”, obteniendo el título correspondiente en el año 1984 (AA, fs. 5); y, cursado en la Universidad de la República la Licenciatura en Ciencias de la Comunicación, obteniendo en el año 1994 los títulos de “Licenciado en Ciencias de la Comunicación: opción Relaciones Institucionales y Publicidad” (AA, fs. 3) y “Licenciado en Ciencias de la Comunicación: Opción Artística y Recreativa” (AA, fs. 4). Nada de ello surge relevado en el ocurrente. Y, se equivoca la Administración accionada cuando, realizando una antojadiza interpretación de la respuesta que la División Recursos Humanos brindó con fecha 7 de octubre de 2009 ante una interrogante formulada por el Tribunal de Concursos (AA, fs. 90), ensaya al contestar la demanda (a fs. 17/18) una defensa inaceptable fincada en el razonamiento de que, como el cargo a llenarse era de: “profesional”, no resultaba trascendente el tipo de profesional que fuera el concursante. Ello, porque más allá de que erróneamente la Directora de Recursos Humanos pretende desautorizar sin fundamento alguno el requisito de la Licenciatura en Ciencias de la Comunicación que antes había establecido como uno de los imprescindibles para la ocupación del cargo, tachándolo ahora de mera “ventaja” para el desempeño de tales funciones; lo cierto y concreto es que, igualmente, la entidad consultada es firme en la necesidad de que “ mediante comprobantes de experiencias y de formación pertinente pudiese llevar a cabo las tareas que se establecen en la descripción ”; circunstancias éstas que, respecto de la concursante Dra. María Teresa Domínguez, no surge de las actuaciones administrativas acordonadas, que hubiera sido materia de comprobación por parte del Tribunal de Concurso, antes de expedir su pronunciamiento definitivo. Deviene incontrastable entonces, que a más de transgredirse expresas disposiciones contenidas en las bases del concurso como las señaladas precedentemente -lo que de por sí le ingresa en un proceder ilegítimo-, el Tribunal del Concurso omitió, consecuentemente, observar uno de los principios rectores del procedimiento regulado por el Reglamento de Concursos, cual fue el de eficiencia, que por así disponerlo su art. 1º se debe aplicar a los funcionarios presupuestados de los incisos 02 al 11 y 13 a 15 del Presupuesto Nacional. Y, como consigna certeramente SAYAGUES LASO (citando a JEZE), “ …no puede caber duda sobre que la Administración debe respetar estrictamente las normas que regulan los procedimientos del concurso y que los participantes tienen derecho a exigir su cumplimiento ” (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, 4ª Edición; pág. 288/289). Luego, en tanto la Resolución resistida sustancialmente no hace sino homologar el fallo del Tribunal de Concurso (CONSIDERANDO), que como fuera precisado, dejó de observar uno de los principios fundamentales que el Reglamento de Concursos preceptúa para el desarrollo del procedimiento concursal, así como las bases dadas previamente, en franca actitud de ilegalidad; indiscutiblemente le asiste plena razón al demandante cuando se agravia de la ausencia de una motivación legítimamente idónea o eficaz que padece el acto en causa. Debe tenerse presente que en nuestro Derecho rige la obligación de fundar acabadamente los actos administrativos que se dicten por los funcionarios del Estado, por así haberse dispuesto por el art. 21 del Decreto Nº 30/003, donde se establece que: “ El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público”. A su vez, MARIENHOFF indica con innegable acierto que, mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el celo de ésta por demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes del hecho y de derecho. Estableciendo, asimismo, que entre los actos que por su naturaleza requieren motivación principalmente se encuentran aquellos que contengan o impliquen un “ juicio” (por ejemplo, decisión en un concurso, valoración de antecedentes para disponer un ascenso, los que resuelvan controversias por conflictos de intereses, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo” t. II, pág. 332). Precisamente, la legitimidad del acto importa el ajuste del mismo a las reglas de derecho y, en autos no pudo comprobarse que ello hubiera tenido lugar. A propósito de ello, enseña CASSINELLI MUÑOZ, que el control de legitimidad propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 309 de la Constitución de la República), penetrará más a fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo; y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de “mérito”, en virtud de no haber sido regulados por la norma de Derecho (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El Mérito y el Fondo”, en Rev. D.J.A., t. 69, págs. 254/255). Consecuentemente, se impone el recibimiento de la pretensión anulatoria ejercida, a efectos de que la Administración recomponga el procedimiento concursal correspondiente al Llamado dispuesto por su Directora General mediante Resolución de fecha 12 de setiembre de 2008 para proveer presupuestamente el cargo “espejo” creado a partir de las funciones que el demandante Cyro Ríos desempeñaba en calidad de contratado, para la Administración demandada. Por los fundamentos expuestos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República y, lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal, por unanimidad FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora de la suma de $20.000 (pesos uruguayos, veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra.Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).