Sentencia Definitiva N° 359/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de julio de 2012. No. 359 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VILLAMIL RODRÍGUEZ, JOSÉ LUIS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE DURAZNO Y JUNTA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de nulidad” (Ficha No. 681/09). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la denegatoria ficta del Gobierno Departamental de Durazno, acaecida el 9/3/09 en el procedimiento administrativo iniciado con la petición de fecha 10/10/08, a fin de que se instrumentaran las medidas administrativas necesarias conducentes al reconocimiento del derecho al cargo de chofer de la Junta Departamental. Expresó que es chofer de primera categoría grado 4 de la Intendencia Municipal de Durazno, a donde ha vuelto luego de tres años de pasaje en comisión por la Junta Departamental. El tiempo de prestación de funciones para la Junta en condición de comisionado, ha excedido el término de un año previsto en el art. 42 del Estatuto de los Funcionarios Municipales (Decreto Nº 486 de la Junta Departamental), para que el funcionario trasladado en comisión pierda el derecho al ascenso en el destino o repartición de origen y lo adquiera en el nuevo. Estima que se encuentra alcanzado por la referida norma; esto es, el derecho al ascenso al cargo de chofer en la Junta Departamental como nuevo destino. II) Emplazadas la Intendencia Municipal de Durazno y la Junta Departamental de Durazno, contestó el traslado conferido el representante de la primera. Tras resumir los antecedentes administrativos, sostuvo que existió un indebido agotamiento de la vía administrativa, ya que la acción de nulidad debería haberse encaminado contra la negativa de la Junta Departamental a incorporarlo a sus cuadros funcionales, peticionada el 6/7/04. Expresó que el acto originario no es el dictado por la Intendencia, sino la resolución de la Junta, pues es a ésta a quien corresponden las designaciones de empleados de sus dependencias. Sostuvo que el pase en comisión del actor acaeció dada la necesidad temporal de la Junta, y una vez cesada tal requisitoria pasó a cumplir funciones nuevamente en el organismo de origen, sin que exista en la especie ilegitimidad alguna. Afirmó que el actor pretende, en una lectura aislada del art. 42 del Estatuto del Funcionario Municipal, que le asiste derecho al cargo de chofer de la Junta Departamental de Durazno, lo que no es así ni desde el punto de vista lógico, ni del jurídico. Si bien el Estatuto establece que habiendo transcurrido un año desde el pase en comisión se pierde el derecho al ascenso, ello se circunscribe a la repartición de origen, reconociéndole el período durante el cual prestó funciones en tal calidad como antigüedad. Entendió aplicable la “teoría o doctrina del acto propio”, fundada en la incoherencia o incongruencia de la conducta del actor, dada la incompatibilidad por contradicción entre sus hechos y sus afirmaciones. III) Abierto el juicio a prueba, no la produjeron las partes, lo que se certificó a fs. 46. Alegó de bien probado la actora (fs. 56- 63), declarándose bien acusada la rebeldía de la demandada a fs. 69. Previa vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (Dictamen 467/11 de fs. 74-75), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso-anulatoria (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) La demanda anulatoria se dirige contra el acto administrativo ficto constituido por la ausencia de pronunciamiento en plazo de la Administración Municipal de Durazno, respecto de la petición formulada por el actor con fecha 10/10/08, para que se le reconociera su derecho al cargo de chofer de la Junta Departamental de dicho Departamento (fs. 4/7 del ppal.). Dicha denegatoria ficta operó el 9/3/2009 siendo útilmente impugnada mediante la interposición del recurso de reposición el 19/3/2009 (fs. 8/9 del ppal.). La denegatoria ficta del recurso administrativo operó el 24/8/2009, razón por la cual, la acción anulatoria se promovió en plazo (nota de cargo a fs. 15 del ppal.). III) El actor expresó en su libelo introductorio que es chofer de primera categoría grado 4 de la Intendencia Municipal de Durazno, a donde ha vuelto luego de tres años de pasaje en comisión por la Junta Departamental. El tiempo de prestación de funciones para la Junta en condición de comisionado, ha excedido el término de 1 año previsto en el art. 42 del Estatuto de los Funcionarios Municipales (Decreto No. 486 de la Junta Departamental), para que el funcionario trasladado en comisión pierda el derecho al ascenso en el destino o repartición de origen y lo adquiera en el nuevo. Estimó que se encuentra alcanzado por la referida norma; esto es, el derecho al ascenso al cargo de chofer en la Junta Departamental como nuevo destino. IV) Que, el Tribunal, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), desestimará la demanda anulatoria incoada en base a los siguientes fundamentos. V) En primer lugar, ha de rechazarse la defensa -formal- ensayada por la demandada en relación a la falta de agotamiento de la vía administrativa e ilesividad del acto. Resulta cierto que una petición de idéntico tenor fue incoada ante la Junta Departamental de Durazno el 30/7/2007 (fs. 37-38 A.A.), recayendo denegatoria ficta ulteriormente confirmada al no ser acogido el recurso de reposición interpuesto (fs. 45/46 A.A.). Sin embargo, al haberse dirigido la petición cuya denegatoria se procesa en este accionamiento anulatorio hacia un órgano distinto (léase Intendencia Municipal de Durazno), no puede considerarse el acto impugnado reiterativo de una volición anterior emanada de otro órgano (Junta Departamental). En puridad, no existe la mentada falta de agotamiento de la vía administrativa y tampoco se está ante un supuesto de ilesividad -por reiterativo- del acto impugnado. VI) En cuanto al fondo del asunto la actuación de la Administración ha sido legítima, negándose acceder a una solicitud del demandante carente de apoyatura normativa que la cimentara. Conforme lo establece la Constitución de la República en sus arts. 273, Numeral 7° y 275, Numeral 5°, compete respectivamente a la Junta Departamental y al Intendente nombrar a los empleados de sus dependencias. La sinrazón del planteo del actor es evidente, puesto que no puede pretender que el Intendente lo designe en un cargo en la Junta Departamental. En relación a la norma cuyo amparo invoca, tampoco le asiste razón al pretensor. El art. 42 del Estatuto dispone que al cabo de un año de producido el pase en comisión, el funcionario perderá el derecho al ascenso en el destino o repartición de origen y lo adquirirá en el nuevo. Debe verse que el actor obtenía el derecho al ascenso pero no el derecho al cargo por el hecho de permanecer más de un año prestando funciones en comisión. El artículo indicado constituye una excepción a la regla consagrada en el mismo Estatuto en el art. 36, el cual prevé que los funcionarios tendrán derecho al ascenso dentro de la misma Repartición en la que prestan servicio. Por tanto, cuando un funcionario presta por más de un año funciones en comisión, por más que formalmente reviste en el Organismo de origen, se le permite aspirar a cargos en el lugar de destino, reconociéndosele el derecho al ascenso en el lugar donde va a prestar funciones en comisión, pero no se le reconoce el derecho al cargo.- La Comuna ha sostenido en su contestación al accionamiento impetrado y así lo ha considerado la jurisprudencia del Tribunal que por “REPARTICIÓN”, se considera “ identidad de Sección, División y Departamento” (Cfe. Sentencia 794/2002). Y de una lectura armónica, contextualizada de los arts. 20, 35 y 36 del Estatuto, puede concluirse que se refiere a reparticiones dentro de la Administración. De allí que no resulte aplicable a la situación que involucra al demandante la norma invocada, ya que su movilidad funcional no ocurrió en una repartición de la Intendencia Municipal de Durazno, sino que se trató de un pase en comisión a la Junta Departamental. VII) Por último, y no menos importante, ha de consignarse la falta de legitimación pasiva de la co-demandada Junta Departamental, por cuanto el acto ficto accionado en sede anulatoria deriva de una petición dirigida a otro órgano (y no simplemente a otra repartición del mismo, como pretende el actor). Como señalaba VÉSCOVI refiriéndose al demandado: “ Es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés. (…) Se trata de aquél que ha dictado el acto original que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda. ” (Véscovi, Enrique; en obra colectiva con Luis Torello “El Nuevo Régimen Judicial, Montevideo, Editorial Idea, 1984, pág. 57).- En efecto, si la volición ficta resistida es imputable al órgano destinatario de la petición administrativa que no es la Junta Departamental de Durazno, jamás puede considerársele como órgano emisor del acto ficto enjuiciado a aquélla y, en consecuencia, fue incorrectamente emplazada en el juicio contencioso administrativo de anulación. Por lo expuesto, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, de consuno con la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto denegatorio ficto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).