Sentencia Definitiva N° 299/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de junio de 2012. No. 299 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LUCANTO S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 204/10). RESULTANDO : I) Que con fecha 8/4/10 comparece la actora, solicitando la anulación de la resolución Nº 63.133, dictada el 18/6/09, por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se determinó deuda a cargo de la actora por el período 1/9/04-31/1/06 por tributos de seguridad social, impuso multa por mora, recargos y multa por art. 87 Ley 16.713 (fs. 171 AA).- Expresó que la resolución adolece de una motivación errónea o desajustada a la realidad. Tal error priva de sustento al acto y determina su nulidad. Asimismo existe nulidad absoluta por la ausencia de prueba fehaciente de la configuración del presupuesto del hecho generador de las contribuciones de seguridad social; en el caso, la relación de índole laboral entre la empresa y los Sres. Fernando Brikman, María Ltaif, María Martínez y Jorge García, según concluyera el BPS.- En subsidio, para el caso de que se entienda que se verificaron relaciones de dependencia, expresó que no comparte los criterios utilizados para realizar el avalúo recurrido. En efecto, el BPS no cumplió con lo previsto en el Decreto 104/996, vigente al inicio de las actuaciones. La falta de resolución fundada determina que no corresponde considerar los períodos anteriores a los 12 meses a contar desde la notificación del acta de inicio de la actuación. Entonces, si se considera que la notificación fue realizada en la fecha del acta de inicio de las actuaciones inspectivas, es decir el 9/10/06, la determinación de obligaciones tributarias debió haber quedado circunscripta a aquellas obligaciones devengadas durante el período 10/10/05-9/10/06.- Asimismo sostuvo que el BPS adopta en el avalúo criterios ilegales, sobre los que hay una firme jurisprudencia del TCA: nominalización de las sumas facturadas por las empresas unipersonales, gravado de sumas no percibidas, no compensación de adeudos surgidos del avalúo con las contribuciones de seguridad social (CESS), realizadas por los titulares de las empresas. Afirmó que la ficción o presunción de que LUCANTO retuvo pero no vertió las CESS, es absolutamente ilegal. En cuanto a la aplicación del criterio de lo devengado en cuanto a partidas gravadas por el BPS, dicho que en la medida que LUCANTO celebró contratos de prestación de servicios con empresas unipersonales, no correspondía el pago de aguinaldo ni de ningún otro rubro laboral. Ello no se pactó ni se abonó durante el periodo en que duró la relación contractual. La aplicación del criterio de lo devengado es contraria a la ley 16.713, que establece que sólo deben gravarse las cantidades que efectivamente perciba el empleado. Por último, señaló que en el avalúo no se compensan las contribuciones especiales de seguridad social vertidas por las empresas unipersonales, las que estaban al día con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con el organismo. Por ello entiende que esos aportes deben compensarse con la deuda que se determine.- II) A fs. 67-75, contesta el traslado conferido la representante del demandado, quien peticionó que la demanda impetrada sea desestimada en su totalidad.- Manifestó que su mandante estudió minuciosamente los elementos que señala la actora al agraviarse de la inexistencia de relación de dependencia, concluyendo que existían elementos de convicción suficientes para afirmar que existía tal relación de forma encubierta. El BPS ha cumplido con la carga de probar sus dichos. El principio de verdad material ha guiado el proceder de la Administración, quien en aplicación del art. 6 del Código Tributario ha puesto al descubierto la realidad subyacente en la empresa actora, como lo es la ocupación de personal bajo la forma de arrendamiento de servicios, lo que resulta contrario a Derecho.- En cuanto al período avaluado, el mismo resulta ajustado a derecho, en virtud de que la actora se encontraba en situación irregular de pagos, al haber omitido la declaración de la dependiente en el período efectivamente ocupado, no siendo de aplicación, entonces, lo dispuesto por el Decreto 104/996 en redacción dada por el Decreto 151/996.- Controvirtió en todos sus términos el agravio formulado por la contraparte, respecto de la nominalización de los montos percibidos, en tanto los actos impugnados no violan norma jurídica alguna, ni los principios de verdad material y realidad. Argumentó que no existe previsión legal que exima al empleador de retener los aportes personales que corresponden al trabajador, esto es, no hay norma que lo habilite a entregar los aportes al trabajador en su mano. No estamos ante una retribución que constituye una ficción y que nunca existió, sino que a la misma se llega por aplicación de las normas jurídicas que regulan el sistema de seguridad social. El principio de la primacía de la remuneración real conjugado con el principio de verdad material, es una concreción del principio de realidad. Interpretados los artículos 147, 149 y 153 en armonía con lo dispuesto por el art. 182 de la ley 16.713, concluye que el salario del trabajador siempre estará compuesto por las sumas líquidas percibidas en dinero o especie y los aportes personales ya sean vertidos o no por la empresa. El organismo debe siempre presumir que el empleador cumple con las obligaciones que el legislador le impone, por lo que si no retiene los aportes, como es su obligación, debe asumirse que los toma a su cargo.- Respecto del criterio sustentado por su representada de gravar los aguinaldos devengados, dijo que se basa en el aserto de que el hecho generador del tributo denominado CESS es la actividad personal remunerada. A partir de que se configura la existencia de actividad personal remunerada, existe la obligación tributaria, y la misma será exigible a partir del momento en que la remuneración sea exigible para el trabajador. El pago del tributo no puede quedar librado a la voluntad de las partes. La actuación de su mandante resulta legítima, teniendo por fundamento la ley y los principios rectores del derecho tributario.- Finalmente, adujo que la compensación de las obligaciones generadas por la actora, por el no pago de los aportes de las CESS correspondientes a la actividad de las “empresas unipersonales” con los aportes por éstas realizados, no corresponde. En la medida que la “empresa unipersonal” no prueba que la afiliación y pago al BPS lo fue para el desempeño en forma exclusiva para la empresa actora, sin haber prestado servicios para otra empresa, no corresponde tal compensación, siendo obligaciones diferentes originadas en distintos hechos generadores de CESS. Para el caso de que sí hubieren constituido las empresas para trabajar para la actora, deberán prestar su consentimiento por aplicación del art. 47 del CT.- III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 110.- IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 112-119 y 125-129, siendo oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (dictamen No. 422/2011 glosado a fs.132-133), quien aconsejó anular el acto administrativo procesado.- V) Finalmente, se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (artS. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad.- II) En autos, la actora acciona en nulidad la Resolución No. 63133 de fecha 18/6/09, dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron tributos de seguridad social, tipificó la infracción de mora, más multa y recargos consiguientes y multa por art. 87 de la Ley 16.713, a raíz del período fiscalizado comprendido entre el 1/9/2004 y 31/1/2006 (fs. 10 del ppal., fs. 171 A.A.).- La volición enjuiciada fue notificada con fecha 10/7/2009 (fs. 174 Ib.) e impugnada en tiempo y forma a través de la interposición de los recursos de revocación y jerárquico el 16/7/2009 (fs. 176 A.A.).- La denegatoria ficta de los recursos operó con fecha 1/2/2010, ocurriéndose a la vía anulatoria el 8/4/2010, en plazo (nota de cargo a fs. 61 del ppal.).- III) Las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS al cual habrá de remitirse la Corporación “brevitatis causae”.- IV) Que, en el ocurrente, el Tribunal compartiendo, con salvedades, el fundado dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), recibirá la pretensión anulatoria actuada en base a los siguientes fundamentos.- V) En primer término, de acuerdo a la aplicación de las disposiciones reglamentarias vigentes al momento del inicio de la inspección a la actora (Decreto 104/1996 en la redacción dada por el Decreto 151/1996), el período a ser fiscalizado quedaba acotado a los 12 meses anteriores a la fecha de notificación del acta de inicio de la actuación inspectiva, el que podía ser extendido a los límites del art. 38 del Código Tributario, solamente mediante resolución fundada dictada dentro del plazo de 120 días.- No existe en autos ni en los Antecedentes Administrativos incorporados a la causa, constancia alguna del dictado de dicha resolución por el Jerarca del Organismo actuante de modo de habilitar la ampliación del período fiscalizado.- Entonces, siendo que el período fiscalizado fue 1/9/04- 31/1/06 (lo que surge de la propia resolución impugnada), y el acta de inicio de las actuaciones es de fecha 9/10/06 (fs. 1 A.A.), la que fuera debidamente notificada, no correspondía que el Banco de Previsión Social gravara a la actora por un período que sobrepujara el límite de octubre 2005. En consecuencia, toda la determinación por obligaciones anteriores a esa fecha, resulta ilegítima (Cfe. Sents. 225, 405/2004, 57/2006, 469/2009 y 337/2010, 18/11, 497/11, entre muchas otras).- VI) Por otro lado, tal como señala la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo Interina, la presunta actividad gravada de GARCÍA y MARTÍNEZ fue anterior al período al que debió ceñirse el Ente Previsional en la determinación tributaria y, en consecuencia, la declaración de existencia y cuantía de las obligaciones tributarias resulta, a todas luces, ilegítima (fs. 97-98 AA). VII) En cuanto a la situación de BRIKMAN y LTAIF en el período comprendido entre el 1/10/2005 -comienzo del período legítimamente fiscalizado- y 30/11/2005 en el caso del primero (por ingresar a la nómina de la empresa, fs. 120/121 A.A.) y 1/2006 en el caso de la segunda (por cesar en dicha fecha la facturación, fs. 78 A.A.), no corresponde que el Tribunal se expida acerca de la pertinencia de considerar gravada la actividad. En efecto, el acto de determinación resulta ser reiterativo de aquellos que observaron los contratos celebrados entre la firma accionante y las mencionadas empresas unipersonales. El agravio, en puridad, proviene de voliciones anteriores al dictado del acto encausado que consideraron que existía relación de dependencia, las que por otra parte, fueron recurridas y confirmadas por el Directorio del Banco de Previsión Social en vía jerárquica (fs. 46 y 48 A.A.).- VIII) Por otra parte, la firma demandante se agravió del acto resistido por cuanto el Organismo Previsional utilizó el procedimiento de nominalización de las sumas percibidas y aplicó el criterio de lo percibido, puntos sobre los cuales la Corporación cuenta con jurisprudencia consolidada en favor de su ilegitimidad, cuyos fundamentos se dan por reproducidos en el presente pronunciamiento (Cfe. Sentencias 111/2012, 81/2012, 18/2011, 434/2011, 497/2011, 775/2011, 965/2011, 1012/2011, 135/2010, 243/2010, 858/2010, entre las más recientes).- Así, en Sentencia 433/2008 se sostuvo: “…el Tribunal ha emitido pronunciamiento con anterioridad al presente caso, sosteniendo que el Banco no puede reclamar aportes respecto de sumas de dinero que el trabajador no ha percibido efectivamente o, mejor dicho, que no se ha acreditado plenamente, su real percepción ; y ello porque el criterio de lo efectivamente percibido ha sido aceptado invariablemente por la Corporación. Así, por sentencia No. 83/2.004 se sostuvo: “…. el hecho generador se configura por el efectivo pago , de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones de seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado”.- IX) Debe verse que el Tribunal se apartará del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado, en lo referido al agravio por no compensación de las obligaciones generadas por la actora por el no pago de los aportes de las C.E.S.S., correspondientes a la actividad de las “empresas unipersonales”, con los aportes por éstas realizados. En la medida que no se prueba que la afiliación y pago al B.P.S. de tales empresas unipersonales, lo fuera para el desempeño en forma exclusiva para la empresa actora, sin haber prestado servicios para otra empresa, no corresponde tal compensación, siendo obligaciones diferentes. En efecto, María Ltaif declaró en autos (fs. 94), que prestaba actividad para muchas empresas, más de diez al menos al tiempo de la declaración. Y el testigo que depuso a fs. 106, Director de la Empresa, señaló que las empresas unipersonales contratadas no tenían exclusividad con LUCANTO. En consecuencia, el aporte que éstas realizaban, bien podía corresponder a su actividad como unipersonales más allá de la dependencia que mantuvieran con la actora, lo que no permite considerar ilegítima la no compensación.- X) Por último, adviértase que ante la imposibilidad de escindir y desglosar las sumas ilegítimamente determinadas, se impone la anulación integral del acto administrativo impugnado, sin perjuicio del poder-deber que asiste a la Administración en recomponer la faz administrativa, a teniéndose a los postulados y directrices que emanan del presente pronunciamiento.- En tal sentido, GIORGI señalaba que: “En el proceso anulatorio, la función del órgano jurisdiccional, cuando se impugna un acto administrativo ilegal, consiste en declarar tal ilegalidad anulando la referida decisión. En esta hipótesis, la sentencia tiene un contenido predominantemente negativo, ya que la justicia no resuelve en lugar de la Administración -en cuyo caso su contenido sería positivo-, sino que deja a la autoridad administrativa que adopte las resoluciones que correspondan, hallándose esta ultima vinculada por los supuestos contenidos en la sentencia” (destacado no está en el original; Giorgi, Héctor en “El Contencioso Administrativo de Anulación”, 1958, pág. 283) Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, adhiriendo -con salvedades- al criterio esbozado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $21.000 (pesos uruguayos veintiún mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r), Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).