Sentencia Definitiva N° 249/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de mayo de 2012. No. 249 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PLÁ, MARÍA EUGENIA con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 812/07). RESULTANDO : I) El 8 de Noviembre de 2007 María Eugenia Plá Regules demandó la nulidad de la resolución del Directorio del Banco Central, N° 116/2007, del 22 de Marzo de 2007, por la que se la sancionó, por su desempeño como Síndico Titular del Banco Comercial SA (en liquidación), con inhabilitación por 1 año para desempeñar cargos de representante, Director, Gerente, Administrador, Mandatario, Síndico y Fiscal de empresas de intermediación financiera. Se agravió del acto por entender que: a) hubo error en los motivos; b) no cometió ninguna infracción; c) caducó la potestad punitiva de la Administración; d) se violó el debido proceso en el que siempre se actuó con claro designio sancionatorio. El Banco Central (BC) al imputarle omisión de contralor a la actora no tuvo en cuenta que los controles externos de las auditorías y del propio Banco eran más eficaces que los que ella podía ejercer, dado su mayor poder. Se descontextualizó su función y el BC al descargar todas las imputaciones sobre ella, pretendió excluir su propia omisión en el contralor del Banco Comercial. Explicó que si ningún organismo (privado o estatal) advirtió a priori el fraude que se realizó en dicho banco, poco podía haber hecho ella para detectarlo porque la maniobra fue muy bien planificada. Tanto es así que la propia auditoría externa de la demandada señaló que cuando el fraude lo comete la dirección es prácticamente imposible de detectar, y no entiende como se la sancionó a ella y no se le instruyó sumario a ningún funcionario del BC. Sobre la infracción cometida alega que no se dio a su respecto ni el elemento objetivo ni el subjetivo de su infracción. El hecho que faltara a un tercio de las reuniones de Directorio no significó ningún perjuicio para el Banco Comercial ni para el Central. Además, esa falta tiene una sanción específica y es la separación del cargo pero no la inhabilitación, tal como dispone el art. 405 de la ley 16.060. Tampoco faltó a su actividad de contralor, ya que el control que hace un síndico es de legalidad, no de mérito, y por otro lado, ejercer el control sobre el fraude que se realizó era muy difícil, tanto que ni el propio BC lo advirtió. Tampoco se le pudo imputar incumplimiento en el examen de libros y documentos cuando de estos no emergía el fraude con los bonos argentinos. Por otra parte, rechazó que incurriera en dolo o culpa grave, lo que la excluye de recibir sanción porque no hay responsabilidad subjetiva. Por otra parte no se cumplieron los requisitos del art. 23 del DL 15.322 para la aplicación de sanciones porque la omisión imputada no contravino las normas de intermediación financiera, sino las que regulan a los órganos de control interno de las SA. En un caso similar no se aplicó sanción porque no se daban los presupuestos requeridos en dicho art. 23, tal es el caso que se dio con el síndico del Banco Pan de Azúcar, por lo que se violentó la igualdad y la buena fe. La sanción impuesta no tuvo en cuenta la suspensión preventiva ya sufrida mientras se instruía su sumario, ya que no se le permitió por esa razón integrar el Directorio del Nuevo Banco Comercial. El procedimiento disciplinario caducó al no tener una duración razonable, al haberse dispuesto la sanción casi 5 años después de decretado el sumario el 13 de Junio de 2002. Aparte de la duración excesiva del sumario, las instructoras fueron las que tenían a su cargo la responsabilidad de controlar al Banco Comercial, lo que no hicieron. Tampoco se diligenció, por encontrarse vencido con exceso el plazo de prueba, los documentos referentes a los antecedentes del sumario del síndico del Banco Pan de Azúcar, lo que violentó su derecho de defensa. No existe norma que limite en el ámbito del Banco Central la posibilidad de presentar nuevos medios de prueba. Por otra parte, luego del pedido de prueba, transcurrieron 8 meses hasta el dictado del acto, lo que enerva el argumento de la Administración para rechazar el medio de prueba solicitado. II) A fs. 37-54 contestó la demandada quien señaló que el Banco Comercial había sido disuelto por el Banco Central el 31 de Diciembre de 2002, ya que tenía un déficit patrimonial de alrededor de U$S 300:000.000, antes, el 4 de Agosto de ese año se lo había suspendido en sus funciones, debido a una serie de irregularidades entre las que se encontraban faltante de valores, ventas de productos financieros sin conocimiento de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera, tal como quedó consignado en el informe de la Cra. Giselle Itté del 17 de Abril de 2002. La actora incumplió con su obligación de asistir a la tercera parte de las reuniones de Directorio llevadas a cabo en el año. Además firmó actas de reuniones que no se habían realizado. Tampoco controló la administración, gestión social y el acatamiento de las normas y decisiones de la asamblea; no controló los libros del Banco Comercial y solo se basó en los balances de auditores externos, cuya calidad en ningún momento controló. No correspondía minimizar la responsabilidad de la actora alegando que había otros contralores, porque cada cual se encarga de controlar sus tareas, lo que se debía ejercer con diligencia. Por otra parte el B.C. fue quien descubrió la maniobra fraudulenta, y este fraude fue tenido en cuenta en el sumario instruido a la actora. El B.C. tenía facultades para sancionar a la actora en su carácter de Síndica, como también debía controlar las obligaciones que eran inherentes a su cargo, máxime cuando entre los incumplimientos que se comprobaron están aquellos referidos a las normas de intermediación financiera. Respecto al caso del ex síndico del Banco Pan de Azúcar, afirmó que se trataba de un caso totalmente diferente, y nada le impedía al B.C. entender que en ese caso era pertinente sancionar a la actora. Por otra parte no hubo doble sanción, ya que no hubo inhabilitación previa para ejercer cargos directivos en instituciones de intermediación financiera, sino solo en el Nuevo Banco Comercial pero como instrucción de prudencia, debiéndose tener en cuenta que la actora no estuvo propuesta para integrar el Nuevo Banco Comercial, por lo que la recomendación no tuvo ningún efecto. De los informes en que se le imputó su responsabilidad se le dio vista y pudo articular sus defensas, como la producción de prueba que solicitó en el año 2003. Respecto de la prueba solicitada, se rechazó alegando que estaba vencido con exceso el período de prueba, y que esos documentos estaban en conocimiento de la accionante desde que se inició el sumario y no los solicitó en su primera oportunidad. Y sobre la duración del sumario entendió que fue razonable dada la complejidad del asunto, además que de todas las actuaciones se le dio vista a la Cra. Plá. III) Abierta la causa a prueba produjeron la suya (la que obra certificada a fs. 220) y alegaron por su orden las partes, luego se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo la que aconsejó confirmar el acto impugnado. Llamados los autos para sentencia, pasaron a estudio en forma sucesiva, acordándose oportunamente su dictado. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han satisfecho los presupuestos formales habilitantes y exigidos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede anulatoria (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se impetra la nulidad de la Resolución No. 116/2007, de fecha 22/3/07 dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay, por medio de la cual se sanciona a la actora por su desempeño como Síndico Titular del Banco Comercial S.A. (en liquidación) con inhabilitación por un año para desempeñar cargos de representante, director, gerente, administrador, mandatario, síndico y fiscal de empresas de intermediación financiera, en el marco de lo dispuesto por el art. 23 del Decreto Ley 15.322 de 17/09/1982 y sus modificativas (fs. 2/8 A.A. Pieza 1). III) Los agravios expuestos por la accionante en su embate crítico radican en: el flagrante error en los motivos; la inexistencia de infracción imputable a su persona; la inviabilidad jurídica de sancionar; la caducidad de la potestad punitiva de la Administración; la violación del debido proceso; y, la manifiesta arbitrariedad en el procedimiento y en la decisión, dictada con un claro designio sancionatorio. IV) Que, el Tribunal compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), irá a una decisión confirmatoria en base a los siguientes fundamentos. V) En cuanto al error en los motivos del acto, no le asiste razón a la actora. Y, ello porque surge del propio acto procesado que hubo una omisión por parte de la pretensora en el cumplimiento de sus funciones como Síndico del Banco Comercial -en adelante B.C.-. Así, en el Resultando XII (fs. 3 A.A. Pieza 1) se detallan los incumplimientos verificados por ésta, y en función de los cuales se le aplicó la sanción enjuiciada A saber: - incumplió con la obligación de asistir a la tercera parte de las reuniones de Directorio llevadas a cabo en el año, habiendo firmado actas de Directorio respecto de sesiones, que según declara, no se realizaban; - no controló la administración y gestión social del Directorio, vigilando el acatamiento a la ley, el Estatuto del B.C. (art. 20) y otras normas que regulan la actividad de intermediación financiera; - no cumplió con un debido examen de los libros y documentación del B.C. al no haber realizado ningún control propio sobre los balances de dicha Institución. Es de toda evidencia que la actora pretende minimizar sus incumplimientos, escudándose en la dimensión del fraude cometido en el B.C. en aquella época; así como también, intenta excusar la falta de cumplimiento a sus deberes como Síndico, en las conductas observadas por otros agentes. Como acertadamente expresa la instructora del sumario realizado a la impugnante, el hecho de que existieran otros controles no le eximía de responsabilidad a la Sindicatura respecto al cumplimiento de las funciones que la ley y el Estatuto del B.C., pusieron a su cargo (fs. 266 A.A. Pieza 1). De manera que, sin desconocer los hechos allí ocurridos -e independientemente de la responsabilidad que pueda atribuirse a otros sujetos-, carecen, en la especie, de la potencialidad necesaria para excusar a la accionante de haber actuado con negligencia en el ejercicio de sus funciones. La constatación de tal conducta (incluso, admitida en gran parte por la propia actora en su demanda), habilita a la Administración a reprimirla, aplicando para ello el art. 23 del Dto. Ley 15.322, en ejercicio de sus facultades sancionatorias.- VI) Por otra parte, la alegada inexistencia de infracción imputable a su persona, no puede ser compartida, desde que la actora en su propio libelo accionatorio admite los incumplimientos que se le imputan. Así, a fs. 11 de autos sostiene que: “no puede desconocerse que en ninguna de las reuniones de Directorio a las que no asistí, se trataron temas que tuvieren vinculación con las operaciones cuestionadas a la institución bancaria…”. En tanto que, a fs. 547 A.A. (de la Pieza 2) la actora declaró: “Las reuniones de Directorio que fueron firmadas por mí no se realizaban físicamente, sino que se redactaban las actas y se me requería la firma”. En dicha oportunidad, así como en su escrito de demanda, admitió que no controló los balances del Banco, sino que se ciñó a los dictámenes de los auditores internos y externos. De este modo, afirmó: “la fiscalización se convierte, claramente, en una actividad indirecta, que materialmente se procesa a través de los auditores independientes” (fs. 16 de autos). Respecto a este punto, cabe señalar que si bien es posible que el Síndico se apoye en los informes de los Auditores Externos e Internos, constituye una falta, de entidad considerable, no haber controlado que la información contenida en aquéllos fuera correcta, y lo que es peor aún, ni siquiera haya evaluado el trabajo realizado por los multicitados auditores. Tales asertos quedan absolutamente corroborados con la respuesta a la pregunta 4 de su declaración (fs. 547 Pieza 2), en la cual manifiesta en relación a los papeles de trabajo: “… que ahora sí los estoy viendo”. Se insiste. El control interno a cargo del Síndico tiene un perfil y responsabilidad propia, independiente de otros contralores que las leyes y disposiciones bancocentralistas puedan atribuir a otros órganos; por tanto, si aquél incumple con los deberes inherentes a su cargo, no logra exonerarse de responsabilidad por la existencia de otros controles que cumplan otros órganos.- VII) En relación a la inviabilidad jurídica de sancionar, la actora destacó dos aspectos: por un lado, la incompetencia del BCU de sancionar, fundada principalmente en que no se cumplieron los presupuestos requeridos por el art. 23 del Decreto Ley No. 15.322, dado que en el desempeño de su cargo no hubo infracción a las leyes y decretos que rigen la intermediación financiera o a las normas generales o instrucciones particulares dictadas por el BCU. En todo caso -sostuvo la demandante- que las faltas imputadas implican una transgresión a las normas que regulan los deberes de los órganos de control interno de las sociedades anónimas.- Pese al enfoque que la accionante pretende valer, la negligencia en su obrar como Síndico del B.C., implicó la transgresión a múltiples disposiciones legales y reglamentarias que resultan aplicables al B.C., en tanto Sociedad Anónima, así como en relación a la actividad de Intermediación Financiera que realizaba. Por lo tanto, el hecho de que el Banco Central del Uruguay sea el Ente facultado para ejercer -a través de su Superintendencia- la regulación y fiscalización de las entidades que integran el sistema financiero (conforme al art. 37 de la Ley 16.696 -Carta Orgánica del B.C.U.-) y, al haberse constatado una irregularidad en el rol que el Síndico desempeñaba en el B.C., estima el Cuerpo que aquél era competente para sancionar, habiendo ejercido correctamente su poder sancionatorio. Como ha señalado la Suprema Corte de Justicia en Sentencia No. 50/2006: “ La Corporación ha sostenido antes de ahora que dentro del concepto de función de policía o “poder de policía” -entendido como la modalidad de actuar de la Administración con vistas a un fin especial que es prevenir la violación del orden jurídico en relación a ciertas actividades- se hallan las facultades de disponer sanciones tendientes a preservar ciertos valores que se consideran fines específicos de ese poder de policía y generales del propio ordenamiento jurídico. Tal poder de policía, como ocurre con todos los que ejerce la Administración, conlleva a modo de facultades expresas o implícitas -esto último por la vía del principio de los poderes implícitos o indispensables para el ejercicio de las facultades públicas- aquéllas de sancionar dentro de límites y regulaciones que no afecten irremediablemente los derechos de las personas. No se concebiría una facultad atribuida a un órgano público si no se admitiera al mismo tiempo que se le otorgan los medios apropiados para su cumplimiento o para hacerla cumplir; medios legítimos, adecuados para el cumplimiento de aquellos fines y que no resulten prohibidos por norma alguna (v. Sents. Nos. 797/95, 801/95 y 77/04” (léase al respecto: Rotondo, Felipe; “Legitimidad de sanción Bancocentralista de inhabilitación” en Anuario de Derecho Administrativo T. XIII, FCU, págs. 227/234). VIII) Por otra parte, en relación a la omisión alegada por la pretensora de que se considerara la suspensión preventiva ya sufrida, la Corporación se remite a lo expresado en múltiples pronunciamientos, como ser las Sentencias No. 876/2010 y No. 445/2011. En dichas ocasiones el Tribunal sostuvo que: “… las medidas que el Banco Central del Uruguay dispuso al habilitar al Nuevo Banco Comercial, instruyendo que no se debería designar en cargos del art. 23 a personas sujetas a sumario, tienen sustancialmente carácter preventivo, por lo que no deben confundirse con la sanción finalmente impuesta. Además, tales medidas tenían claramente distinto alcance; se trató de una instrucción general (que para nada debe entenderse dictada respecto del Cr. Rovira). Lo que no le impedía el ejercicio de cargos similares en otras instituciones”. IX) Tampoco asiste razón alguna a la impetrante respecto a la caducidad de la potestad punitiva de la Administración. Si bien el sumario incoado insumió alrededor de 5 años, la duración en su sustanciación, no deviene irracional, cuando debieron analizarse estados contables y demás operaciones complejas, en el marco de una situación especial. No resulta de aplicación el art. 223 del Decreto 500/991 en su anterior redacción, ya que, como reiteradamente ha sostenido el Tribunal: “ Debe tenerse presente, que el sumario administrativo que nos ocupa encuentra su apoyatura jurídica en lo dispuesto por el art. 23 del D. L. 15.322, el cual no establece expresamente una forma de procedimiento determinado, ni plazo alguno de caducidad al respecto. Es cierto que el art. 223 del Decreto Nº 500/991 en la redacción dada por el art. 1º del Decreto Nº 287/998, establecía la obligación de clausura de los procedimientos disciplinarios si la Administración no decidía sobre el fondo del asunto en el plazo de dos años (aunque, lo anterior no era de aplicación en el caso de funcionarios procesados o condenados). No obstante, ocurre, que al BCU no le alcanzaba la citada reglamentación en tanto su accionar quedaba sujeta tanto a su Reglamento Disciplinario como a su Reglamento Administrativo, donde no se establecía una limitación temporal de ese tenor. Únicamente, el art. 4º del Reglamento Administrativo alude a que los interesados en el procedimiento administrativo tendrán derecho a una duración “razonable” del mismo. ” (Sentencia 973/2011; Cfe. Sentencias 445/2011, 876/2010, 136/2010, 58/2010). X) En otro orden, la aducida violación del debido proceso no puede ser amparada. De los Antecedentes Administrativos agregados a la causa, se advierten numerosas oportunidades de defensa brindadas a la sumariada (fs. 465-478 A.A. Pieza 2), que acreditan la observancia del principio general que irradia el procedimiento administrativo.- Adviértase que, el rechazo de la prueba ofrecida por la actora, refería a los antecedentes del sumario instruido al entonces Síndico del Banco Pan de Azúcar, Dr. Enrique Cadenas Boix. El medio probatorio señalado pretendió ser aportado una vez vencido el plazo de prueba y no constituía un hecho nuevo, por el contrario refería a un extremo acaecido 5 años atrás (sumario decretado en el año 2002), rechazándose por la Administración debido a su extemporaneidad e impertinencia (fs. 278 A.A. Pieza 1). En tal sentido, no se advierte en el obrar administrativo ilegitimidad alguna, susceptible de invalidar el procedimiento sumarial instruido a la promotora. XI) Por último, considera el Tribunal que no ha sido acreditada, en la especie, la ocurrencia de un claro designio sancionatorio sobre la accionante. Es un hecho notorio y contrastable que muchas personas fueron objeto de sumario y luego sancionados, en el marco de una significativa investigación administrativa realizada al B.C., todo lo cual disipa la existencia de una finalidad desviada dirigida específicamente a la impetrante. En suma, más allá del rol que cumplió o debió cumplir el B.C.U. en el control del Sistema Financiero, y de la magnitud, proyección y repercusión de la maniobra fraudulenta llevada a cabo en el B.C., la conducta desplegada por la demandante resultó, a todas luces, negligente y omisa en dar cumplimiento a sus funciones como Síndico. Por lo expuesto, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, de consuno con la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).