Sentencia Definitiva N° 226/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de mayo de 2012. No. 226 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ALONSO, HUGO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 142/09). RESULTANDO : I) Se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución No. 3643/08, dictada el 24/04/2008, por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se dispuso la destitución del actor por la causal de omisión a los deberes inherentes a su cargo. Luego de detallar los aspectos relativos al agotamiento de la vía administrativa, el actor manifestó que la resolución que se impugna se encuentra viciada de nulidad en tanto transgrede sendas disposiciones jurídicas. Los agravios formulados por el actor refieren a que fue destituido en base a las resultancias del expediente penal y sin que exista sentencia de segunda instancia que confirme su procesamiento. Asevera que no existe prueba que acredite la veracidad de los hechos que se le imputan, agraviándose de que no se le permitió producir prueba durante el proceso administrativo, cuyo trámite considera irregular. El accionante era funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas y se desempeñaba cumpliendo funciones en la Zona Franca de Rivera. El 7/9/2001 fue procesado con prisión, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de 2º Turno de Rivera, habiéndosele imputado la comisión de un delito de asociación para delinquir en reiteración real con un delito continuado de cohecho calificado, con un delito continuado de contrabando en calidad de coautor y en concurrencia fuera de la reiteración con un delito continuado de certificación falsa por funcionario público (fs. 26 A.A., Pieza I). Como consecuencia de ello y en aplicación de los arts. 169, 183, 185, 186, 187 y 227 del Decreto 500/991, la DNA dispuso la instrucción de un sumario administrativo con suspensión preventiva y retención de la totalidad de sus haberes. La instrucción sumarial concluyó que la conducta del accionante, encuadraba en la hipótesis de una falta de grave entidad en virtud de existir una clara omisión a los deberes inherentes a su cargo (fs. 33 a 34 y 275 a 276 A.A., Pieza I) El actor manifiesta que al momento de suscitarse el procedimiento penal que se llevó a cabo, aún no existían los Juzgados Especializados, por lo que concluye que el Poder Judicial, no contaba con los elementos necesarios para poder estudiar determinados casos, con el suyo. Asimismo, señala que el hecho que la propia Administración admita que no se encuentra en condiciones de poder aclarar determinados sucesos ocurridos en sus dependencias, implica, a su entender, que ésta desconoce la función que cumplen los funcionarios, no teniendo posibilidad de investigar sobre presuntas irregularidades cometidas, por lo que la decisión a la que arribe, no puede ser ajustada a Derecho. Señala también, que la Administración incurre en una contradicción, pues por un lado, afirma que no se encuentra en condiciones para aclarar hechos como el de marras; sin embargo, funda su resolución en las pruebas existentes en el procedimiento sumarial, tal como lo recalca en el numeral 6º. En la misma línea, señala que no surge probado que éste haya recibido dinero y de quién lo recibió, elementos necesarios para tipificar el delito de cohecho; menos aún, el nexo causal entre él y el delito; afirma también, que no existe ningún tipo de elemento material que pueda presuponer la existencia de cohecho. A su vez, el actor hace notar que éste cumplía funciones en Zona Franca, pero que luego de él, existían una serie de controles y otros concomitantes en la propia Zona, cuyos funcionarios, en su mayoría, no se encuentran procesados. En este sentido, afirma que de existir contrabando, éste no se producía dentro de la Zona Franca, en la medida que la mercadería era correctamente despachada. Por otra parte, señala que la documentación emitida por él, solo consistía en la salida de Zona y tránsito para el puerto seco, siendo que su función se limitaba a contar bultos. Respecto al proceso sumarial que se llevó a cabo, asegura que existieron irregularidades, pues se afirmaron hechos que no se relacionan, así como la disposición de la retención de haberes desde el 10 de noviembre de 2005, constituyendo ello, una seria responsabilidad para la Administración. En definitiva, entiende que no existe mérito alguno para decretar su destitución, en virtud de que no se ha comprobado la comisión de ningún delito, ni la existencia de una omisión por su parte, en la medida que no existe prueba, ni fundamento, tanto en vía judicial como administrativa, que lo amerite; todo ello, además de encontrarse frente a un proceso penal que no ha quedado firme, en tanto no ha recaído aún sentencia de segunda instancia. II) Conferido el correspondiente traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 24-29vto. por el representante de la parte demandada, bregando por su rechazo. Expresa que la resolución impugnada fue dictada conforme a Derecho, en tanto el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la DNA se cumplió conforme a la normativa vigente, confiriéndosele al accionante su derecho de defensa, el cual no fue ejercido. No obstante ello, señala que la situación del actor, fue considerada en cada uno de los informes jurídicos que recayeron en el proceso, disponiéndose asimismo, una ampliación sumarial, cuyas resultancias no hicieron cambiar la opinión del instructor sumariante. Afirma que de toda la prueba recabada tanto en Sede Penal, como durante el Sumario y la ampliación sumarial llevada a cabo, surge sin hesitación alguna que el accionante, con la connivencia o complicidad de los demás funcionarios cuestionados, realizaba operaciones ficticias de tránsito de mercaderías, que se encubrían legalmente mediante documentación que no se correspondía con la realidad e ingresándolas al sistema informático. Asevera que dicha conducta, contraría a la esperada de quien se encarga de la prevención de ilícitos aduaneros, por lo que la misma reviste carácter de grave, además de propiciar el descrédito del órgano público DNA. Respecto a la gravedad de la falta imputada, expresa que la misma fue valorada teniendo presente tanto la conducta desplegada, así como la función específica que cumplía el accionante en la Administración de Aduanas de Rivera, habiendo violado los principios generales de interés público, probidad, buena fe, lealtad y legalidad que rige el accionar de todo funcionario público, contemplados en los arts. 9, 11, 13 y 14 del Decreto No. 30/2003, de 23/01/2003. En tal sentido, manifiesta que tales fundamentos, así como la resolución del Senado de fecha 23/7/2008, motivaron el acto impugnado, efecto de la independencia existente entre el Poder Judicial y la Administración. En relación con el agravio formulado por el accionante referido a la falta de pronunciamiento en segunda instancia del proceso penal, afirma que el mismo deberá ser desestimado; y, ello porque asevera que la resolución impugnada, fue dictada en ejercicio de la potestad discrecional disciplinaria de la Administración, de conformidad a sendos informes jurídicos producidos por diversos órganos de la misma, todos contestes en la valoración de las probanzas, cuyo criterio fue compartido por la Cámara de Senadores, al momento de conferir la venia. Finalmente, la Administración manifestó que no puede sostenerse que no se configuró la causal omisión, porque el accionante no puede excepcionarse de los elementales deberes inherentes al cargo que detentaba en el período investigado. En definitiva, afirmó que atendiendo a la gravedad de los hechos que dieron origen al sumario administrativo, que culminó con la destitución del accionante, debe concluirse que la máxima sanción impuesta guardó una razonable proporcionalidad con la falta cometida y su deber funcional en la Administración de Aduanas de Rivera. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 31), habiéndose diligenciado la que surge certificada a fs. 72. IV) Por decreto 9278/2010 se decretó la rebeldía de la parte actora, a solicitud de la demandada (fs. 76). V) Alegó de bien probado la parte demandada (fs. 77- 78 v). VI) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se citó a las partes para sentencia (fs. 84), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento de nulidad.- II) En autos se impetra la anulación de la resolución No. 3643/08 de fecha 24/4/2008 dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso la destitución del actor (y otros funcionarios) por la causal de omisión a los deberes inherentes a su cargo (fs. 385/385 vta. A.A. Pieza 1). La volición enjuiciada fue impugnada útilmente con fecha 16/06/08 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 6/9 Ib.). La denegatoria expresa del medio impugnativo se notificó personalmente con fecha 30/1/2009 (fs. 2 del ppal.). Por consiguiente, la demanda anulatoria fue entablada dentro del plazo legal con fecha 23/3/2009 (art. 9 de la Ley 15.869).- III) El actor era funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas (DNA) y desempeñaba sus funciones en la Zona Franca de Rivera. Con fecha 11 de setiembre de 2001, la DNA como consecuencia del procesamiento con prisión del demandante, dispuesto por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de 2º turno de Rivera, imputado de la comisión de un delito de asociación para delinquir en reiteración real con un delito continuado de cohecho calificado y con un delito continuado de contrabando en calidad de coautor y en concurrencia fuera de la reiteración con un delito continuado de certificación falsa por funcionario público (fs. 26 AA pieza 1), dispuso en aplicación de los arts. 169, 183, 185, 186, 187 y 227 del Decreto 500/991 la instrucción de un sumario con suspensión preventiva y la retención de la totalidad de su sueldo (fs. 33 AA pieza 1). El procedimiento disciplinario concluyó que la conducta del actor constituyó una falta grave como corolario de existir una clara omisión a los deberes inherentes a su cargo (fs. 33/34, 275 y 276 A.A. pieza 1). En cuanto a las irregularidades administrativas denunciadas durante el sumario, considera el Tribunal que, el procedimiento sumarial se desarrolló con apego y observancia a las formas y garantías que asistían al disciplinado. Si bien el sumario tuvo una extensión considerable (no es aplicable el artículo 223 Decreto 500/991 en su antigua redacción), lo fue a consecuencia de la complejidad del asunto y surge de los antecedentes su correcta sustanciación. En efecto, el instructor sumariante fue cuidadoso de la formalidades y desempeñó la tarea encomendada en forma diligente, solicitando prórrogas de plazo fundadas (fs. 61, 64, 66, 74, 80, 93, 116, 119, 123 y 128 A.A. pieza 1), y de cuya actuación se desprende el claro objetivo de llegar a la verdad de los hechos. Así, solicitó una y otra vez que le fuera remitido el expediente judicial (fs. 60, 69, 82 y 122 AA pieza 1), se trasladó a las cárceles de varios Departamentos a tomar las declaraciones de los funcionarios implicados (fs. 106, 134 y 137 AA pieza 1) y formuló su informe en forma rápida y diáfana (fs. 139 A.A. pieza 1). IV) Asimismo, de los antecedentes allegados al proceso se desprende que no fue comprometido el derecho de defensa, cumpliéndose con la garantía estatuida en el artículo 66 de la Constitución de la República. Nótese que el actor fue notificado de cada acto susceptible de afectar sus derechos (fs. 40, 88, 156, 236, 246, 295 A.A. pieza 1), teniendo la oportunidad de formular descargos, aunque no hizo uso de la garantía en su favor. V) En lo que refiere a la inexistencia de una sentencia de segunda instancia ejecutoriada que confirme su condena (AA I en fs. 308-368), debe convocarse la independencia que existe entre la esfera administrativa y la jurisdiccional penal en virtud de lo dispuesto por el art. 231 del Decreto No. 500/991. En tal sentido, señalaba Sayagués Laso: “Frente a un hecho presumiblemente delictuoso cometido por un funcionario en el ejercicio de sus funciones, la administración debe instruir el correspondiente sumario administrativo, poniendo además el hecho en conocimiento de la justicia penal a los fines consiguientes. Pero la intervención de ésta no suspende los procedimientos administrativos, los cuales deben continuar para la calificación definitiva e imposición de las sanciones pertinentes, que en la generalidad de los casos será la destitución. El pronunciamiento administrativo definitivo es independiente del penal. Es la regla en la generalidad de los casos. Esto es lógico porque un hecho puede no llegar a constituir delito, pero sí falta administrativa grave que dé base a la destitución o porque hay indicios de culpabilidad bastantes a juicio de la administración, aunque insuficientes para la represión penal, etc.”. (Sayagués Laso, Enrique. Tratado Derecho Administrativo, T. I. págs. 337 y 338, FCU, 1988) (El subrayado no está en el original). En idéntica orientación conceptual se ha pronunciado el Tribunal en fallos anteriores; así en sentencia No. 514/2004 señaló: “Por último, las resultancias de la denuncia en Sede Penal, no inciden en la decisión de la Administración cuando considera que el actor incurrió en falta grave, ya que la Administración tiene potestad para decidir si se configuró la falta funcional, con independencia de la decisión que adopte la Justicia Ordinaria, y la circunstancia de que la Sede jurisdiccional Penal dispusiera la clausura de las actuaciones judiciales no constituye óbice para el ejercicio de las potestades disciplinarias, dada la autonomía que por regla general y en principio, tiene la Administración. En lo que se refiere al "cuantum" de la sanción impuesta es potestad de la Administración, no habiéndose acreditado discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder”. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, nada obsta que una Sede tome en consideración las resultancias de las actuaciones cumplidas en la otra y que muchas veces la sentencia penal deba prevalecer sobre el pronunciamiento administrativo. (Ob. Cit, pág. 338). VI) En el casus, el demandante resultó procesado con prisión por formar parte de una verdadera organización criminal que se dedicaba al tráfico de cigarrillos y que involucró a 35 personas, entre los que se encontraban policías, despachantes de aduanas, transportistas, empresas usuarias de la Zona Franca y funcionarios aduaneros. Así, dice la Sentencia de Primera Instancia Nº 89 “ Nos encontramos sin duda ante una de las maniobras delictivas en materia de contrabando, descubierta, más importantes en la historia del país, se trata de una verdadera organización criminal perfectamente estructurada, con permanencia en el tiempo, distribución de roles y beneficios entre sus integrantes ” (fs. 335 A.A. pieza 1). La maniobra consistía en “(…) falsificar los recaudos necesarios para documentar la venta ficticia de cigarrillos a empresas extranjeras lo que realizaban los encargados de las empresas usuarias de zona franca, despachantes de aduana y transportistas; los funcionarios aduaneros de zona franca firmaban la documentación pertinente para liberar la mercadería, los funcionarios verificadores de los paso de frontera cerraban ficticiamente la documentación y el trámite, incluso a nivel informático, mientras los cigarrillos (…), en realidad salían en camiones y camionetas sin control alguno y eran derivados a diversos depósitos y bocas de ventas; por su parte, funcionarios policiales (retirados y en actividad), brindaban la cobertura necesaria para que los cargamentos en infracción fueran trasladados sin ser perseguidos ni detenidos, para lo cual debían derivar a sus subordinados a zonas alejadas de las de desplazamiento de los mismos ” (fs. 312 A.A. pieza 1; vide: fs. 139/149 Ib.). VII) Por tanto, son compartibles las conclusiones de la Fiscalía de Gobierno de Primer Turno, así como las señaladas por la Oficina Nacional de Servicio Civil (fs. 372 a 373 y 375-379 A.A. Pieza I), respecto a que la conducta observada por el pretensor, no se ajustó a la esperada de quien se encarga de la prevención de ilícitos aduaneros, siendo por demás razonable, su calificación como “grave”. Los delitos por los que fuera condenado el promotor en sede penal, tienen relación directa con la función desempeñada y, en lógica consecuencia, constituyen una falta administrativa grave, que habilita plenamente la sanción expulsiva aplicada (fs. 308 a 369 A.A. Pieza 1). Y, ello porque, habiéndose probado penalmente que el autor formaba parte de dicha organización, y de acuerdo a su testimonio ante el funcionario instructor, declaró conocer e intervenir en todas las operaciones de las empresas involucradas “En su gran mayoría eran cigarrillos y para varios destinos para España, Bolivia (…) ” (fs. 88 A.A. pieza1). VIII) Por ende, el pretensor no puede argumentar desconocimiento sobre los hechos, cuando de la propia operativa de la maniobra se desprende la total implicancia de los funcionarios aduaneros, tanto aquéllos que trabajaban dentro de la zona, como quienes se encontraban en los pasos de frontera. El actor no puede afirmar que no sabía que los camiones ingresaban con un número de matrícula y salían con otro o que la carga no era controlada, porque quedó acreditado que para cumplir la maniobra fue necesario el apoyo del plantel de aduaneros y porque el hecho no fue un caso aislado, sino que como dice la Sentencia de 1a. Instancia, la maniobra se mantuvo en el tiempo. IX) Del mismo modo, debe de convenirse que la falta grave cometida pone de manifiesto su falta de aptitud para el desempeño de la función pública, al violar el deber de lealtad para con la Administración.- Los funcionarios tienen la obligación de proceder con lealtad hacia la Administración actuando en consideración al interés público (vide: arts. 9, 10, 11, 12 y 13 del Decreto 30/003, arts. 20, 21 de la Ley 17.060; la conducta del demandante ingresa sin hesitaciones en la descrita en el art. VI, lit. c), de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley 17.008). Por consiguiente, la sanción máxima impuesta en ejercicio de la potestad discrecional que goza el órgano público, no se advierte como ilegítima. Es indudable que la conducta del actor erosiona a la demandada a través de los perjuicios materiales, pero fundamentalmente, a través del daño directo que la acción antijurídica provocó al prestigio institucional. A propósito del deber jurídico examinado señala CAJARVILLE que: “ se trataría de la buena fe-lealtad”, deber recíproco que recae sobre ambas partes de la relación, que implica un comportamiento cumplido con “honestidad y honradez”, conforme con las valoraciones vigentes en la comunidad; se suele concretar para el subordinado, en un deber de colaboración, de ejecutar el trabajo (…) de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador y cumplir aquellos que tiendan a la protección de los intereses de éste (…) evitando el trabajo para terceros durante el horario de trabajo, de no revelar secretos de fabricación o comerciales, abstenerse de concurrencia desleal y omitir todas las formas de corrupción ” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, 1º Edición, 2007, págs. 488- 489). X) En conclusión la destitución del actor fue acorde a Derecho. Así ROTONDO dice “La aplicación de esta grave sanción implica una potestad administrativa discrecional, pero que está regulada por requisitos de forma y de fondo. (…) De modo que se requiere causal comprobada por sumario en el que se dé la garantía del artículo 66 de la Constitución y venia del órgano Poder Legislativo ” (ROTONDO, Felipe “Manual de Derecho Administrativo” 7º Edición, 2009, págs. 237/238). En el caso s e han cumplidos estos requisitos: la causal comprobada (omisión), el respeto al derecho de defensa y la necesaria venia de la Cámara de Senadores -art. 168, numeral 10, de la Constitución de la República- (fs. 382 A.A. pieza 1). Por los fundamentos expuestos, las disposiciones constitucionales y reglamentarias citadas, los arts. 309 y 310 de la Carta y, de consuno con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda instaurada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin condenación procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de U$20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r), Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).