Sentencia Definitiva N° 154/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de mayo de 2012. No. 154 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GODOY BAEZ, YANET BELÉN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 98/10). RESULTANDO : I) El acto cuya nulidad se procesa refiere a la denegatoria ficta operada con fecha 19/7/2009 (prorrogándose al día hábil inmediato siguiente, esto es, el 20/7/2009 por imperio del art. 10 de la Ley 15.869), recaída ante la petición administrativa presentada por la actora con fecha 12/2/2009, mediante la cual solicitó la pensión de sobrevivencia de su padre fallecido CHRISTIAN MARCELO GODOY DE ARMAS (vide: fs. 2/3 foliatura irregular A.A.).- II) La actora representada por su madre Alba Luz Baez, en su memorial de agravios sostuvo que se debió haber amparado su petición desde que el art. 25 de la ley 16.713 estatuye como beneficiario de pensión a los hijos solteros menores, sin las distinciones que ilegítimamente hace el art. 4 del Decreto 359/995, excepto cuando se trate de mayores de 18 años que dispongan de medios de vida propios y suficientes para su congrua sustentación.- Señaló que su padre padecía de esclerosis múltiple, una enfermedad que le imposibilitó trabajar durante su vida, extremo que motivó que percibiera pensión por invalidez del Banco de Previsión Social y que le sirviera una cuotaparte de la misma a ella por concepto de pensión alimenticia.- Sostuvo que no existe diferencia entre aquel trabajador aportante al BPS con el afiliado pasivo al mismo por ser incapaz absoluto para todo trabajo y que, la solución reglamentaria de que obtura el acceso a la pensión por sobrevivencia para el caso de marras, conllevaría violentar holgadamente los principios generales emanados de la Constitución y la Ley.- III) El Banco de Previsión Social, por su parte, defendió la regularidad jurídica del acto administrativo resistido, por cuanto la pensión no contributiva por invalidez constituye una prestación intuito personae fundada en la invalidez certificada a su titular por el Organismo, siendo por ello, intransmisible.- En función de lo expuesto, el art. 4 del Decreto 359/1995 establece como causal de pensión la muerte del trabajador, cualquiera fuera el tiempo de servicios reconocidos o el jubilado.- IV) Consta además que: abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 27.- Las partes produjeron sus alegatos a fs. 29 y vto., 32 y vto.- Oída la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se llamó para sentencia y previo pase a estudio en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma.- CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, no existen observaciones que formular, en razón que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4o. y 9o. de la Ley No. 15.869).- II) A juicio de los integrantes de esta Corporación y, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se estima que los elementos de juicio obrantes en la instructoria, como las disposiciones legales aplicables en la materia, autorizan a concluir en la legitimidad del acto impugnado, en tanto no aparece violatorio de la "regla de derecho" ni inspirado por fines ajenos a los que motivaron su dictado.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si procede que el BPS sirva a una menor de edad (como en este caso es la actora) una pensión de sobrevivencia de su padre fallecido, quien era beneficiaria de una pensión por invalidez. Pues bien, conforme a lo dispuesto por el art. 43 de la ley 16.713, la pensión por invalidez es, al igual que la de vejez, una prestación asistencial no contributiva; distinta de las jubilaciones por incapacidad total o los subsidios transitorios por incapacidad parcial (arts. 19 y 22) que requieren un mínimo de servicios reconocidos, por lo que son prestaciones contributivas.- A propósito de las causales de las pensiones de sobrevivencia, explica LARRAÑAGA ZENI (El Derecho de la Seguridad Social uruguaya. AMF. 2009. pág. 173), que la nueva ley (16.713), no establece reglas respecto de las causales de pensión. “Por tanto, son de aplicación las normas contenidas en el Acto Institucional Nº 9 (arts. 39 y 40), complementadas por el Decreto 359/995 (arts. 4º y 5º).” Y de acuerdo a este régimen, son causales de pensión, la muerte del trabajador o del jubilado (art. 39 del Acto Nº 9 y Decreto 359/995 art. 4º), porque según dispone el art. 190 de la ley 16.713, se derogan todas las disposiciones que directa o indirectamente se opongan a lo previsto por la presente Ley. Tal disposición, al igual que la contenida en el art. 4 del Decreto reglamentario de la ley 16.713 (Decreto 359/995), establece que causará pensión la muerte del trabajador o del jubilado. Y no se establece en la sección II del Acto Institucional Nº 9 ninguna otra causal de pensión acaecida por muerte, que no sea la del trabajador, jubilado o desocupado (art. 40, fallecido durante el período de amparo al régimen de prestaciones por desempleo). El citado Decreto solo reproduce la solución que proviene del Orden Jurídico vigente, no asistiéndose a una hipótesis de exorbitancia del reglamento de ejecución por constreñir el acceso a un derecho generado, desde que reproduce la misma solución proveniente del Acto Institucional No. 9, al condicionar el acceso al beneficio pensionario a la calidad de activo afiliado, jubilado o desempleado de quien posibilita la generación de la prestación.- III) Los Decretos, como reglamento de ejecución deben adecuarse a normas de superior rango y valía jurídica emanada de la Constitución y la Ley, y de la lectura armónica de los arts. 19, 22, 25, 31 y 43 de la ley 16.713, se concluye que la disposición reglamentaria contenida en el art. 4 se adecua a lo establecido en el art. 31 dispone que “El sueldo básico de pensión será equivalente a la jubilación que le hubiere correspondido al causante a la fecha de su fallecimiento, con un mínimo equivalente a la asignación de la jubilación por incapacidad total. Si el causante estuviere ya jubilado o percibiendo el subsidio transitorio por incapacidad parcial, el sueldo básico de pensión será la última asignación de pasividad o de subsidio.” De ello se entiende, que el sueldo básico de pensión se calcula sobre prestaciones que exigen o exigieron la contribución de su titular: afiliado activo trabajador (respecto de los cuales se calculará el sueldo básico de pensión con la jubilación que le hubiere correspondido), jubilados por incapacidad total, jubilados comunes o quienes estuvieren percibiendo subsidio transitorio por incapacidad parcial. Por lo que se puede inferir, que aquellas prestaciones no contributivas, nunca pueden servir de base para el cálculo del sueldo básico pensionario, y por ello sus titulares no generan derecho a la pensión en sus causahabientes. En los casos de personas con incapacidad notoria -como la enfermedad que padeció el Sr. Godoy De Armas (esclerosis múltiple, fs. 9 y 17, 19 A.A.)- la Sociedad procura subvenir con el pago de una suma de dinero para cubrir el riesgo de invalidez, pero con el deceso de su titular, dicha prestación no es trasladable a su menor hija como beneficiaria del régimen pensionario.- El derecho pensionario actualmente regulado, parte de la premisa de afiliado activo, jubilado o desempleado (es decir que, tanto el activo como el pasivo, a lo largo de su vida laboral contribuyeron, en alguna medida, a la sustentación del Sistema), pues de lo contrario, la solidaridad considerada tan elásticamente desembocaría en prolongación de prestaciones no contributivas una vez fenecido el riesgo que, la norma, procuró evitar.- IV) Adiciónese que, la actora asienta su pretensión en el art. 25 de la Ley 16.713 -en la redacción dada por el art. 3 de la Ley 16.759- donde el plexo normativo relaciona el elenco de beneficiarios del derecho pensionario, pero omite considerar, las causales que determinan la efectiva generación del derecho. Ser potencial favorecido no implica reunir las condiciones objetivas para acceder al beneficio.- Ya decía HUGO DE LOS CAMPOS (Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. FCU. 1990. Pág.123-124), cuando aún no estaba vigente la ley 16.713, que “los requisitos (para configurar causal) tendrán que ver con la condición del titular que genere el beneficio al momento de determinarse la existencia del mismo, y con la condición de quien revista la calidad de beneficiario.” Y entre la cualidades que debe reunir el causante, señalaba: “…el causante, para generar derecho pensionario debe ser, o bien jubilado, o bien trabajador activo, o bien desocupado…” Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorario del abogado de la parte actora en la cantidad de $U 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).