Sentencia Definitiva N° 111/2012

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de abril de 2012. No. 111 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FILOTO, LILIANA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 369707). RESULTANDO : I) La acción de nulidad tiene como objeto las Resoluciones Nos. 1256080/06 a 1256083/06 y 1256084/06 a 1256254/06 dictadas por la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social el 26 de abril de 2006, que determinaron tributos de seguridad social, tipificaron las infracciones de mora, aplicaron multas y recargos consecuentes, a cargo de la actora como patrona de servicio doméstico, por el período enero de 1994 a 15 de marzo de 2004.- II) Los agravios expuestos por la accionante se centraron en cuestionar: a.- el periodo objeto de la determinación de la deuda, que se debía fijar desde el 15 de marzo de 2001, cuando comenzó la relación laboral con la Sra. Paiva, hasta diciembre de 2003.- b.- la errónea valoración de la prueba en que se basó la Administración, como también el monto del salario que tomó como base para realizar la determinación, sin tener en cuenta que los testigos que fueron interrogados no conocieron en forma directa que la relación laboral hubiera existido durante el período estimado.- Que la documentación emanada de la empresa Créditos Directos fue elaborada a instancia de la Sra. Paiva.- c.- la liquidación del complemento de cuota mutual por periodos que no se reconoció que la Sra. Paiva trabajó para ella y que respecto al restante periodo, solo cabría reclamarlo cuando brindó el beneficio al trabajador y no percibió el tributo para financiarlo, de lo contrario se estaría convirtiendo en una “sanción” sin ley que lo dispusiera, o bien generaría un “enriquecimiento sin causa” del organismo estatal d.- por la utilización del procedimiento llamado de “nominalización” para establecer la base de cálculo de los tributos, pues no se podía sostener como hace la demandada que la cantidad abonada a los trabajadores no declarados debía considerarse el salario líquido, por lo que había que nominalizarla para calcular los aportes no vertidos.- III) El BPS expuso en su defensa que la prueba había sido valorada correctamente, tomando en cuenta el testimonio de personas que habían conocido a la accionante y su empleada, cotejándolo con determinada documentación emanada de la propia accionante y del resultado de las diversas visitas realizadas por inspectores del BPS. Sostuvo la legitimidad de la liquidación del complemento de la Cuota Mutual, como así también del criterio de nominalización de salarios, conforme había sostenido el TCA, y sin perjuicio de la opinabilidad de esos puntos.- IV) Consta además que: Abierta la causa a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 96; las partes alegaron por su orden a fs. 98/116 y 119/127; oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), se citó para sentencia, la que fue acordada en legal forma.- CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se agotó correctamente la vía administrativa y se entabló tempestivamente la pretensión anulatoria (arts. 4 y 9 de la ley 15.869), por lo que el Tribunal ingresará al análisis de mérito del asunto.- II) En cuanto al fondo, el cuestionamiento de la accionante se planteó exclusivamente en lo que se relaciona con la determinación de la deuda reclamada y los conceptos que debía incluir, no así con la existencia del vínculo laboral, que sí reconoció pero lo limitó a un periodo menor del que lo hizo el ente previsional, agravio este que corresponde sea el primero en examinar.- Las actuaciones del BPS se iniciaron con la denuncia realizada por la Sra. Graciela Paiva que en la Declaración Jurada de 25 de junio de 2004, declaró haber trabajado en tareas domésticas para la actora Liliana Filoto de Cassella, en la finca de la calle Massini 3272, apto.202, desde el mes de marzo de 1993 hasta el 15 de marzo de 2004 en que fue despedida.- Declaró también que ganaba $2.000 nominales pero que en la mano se le pagaba $1.500, porque el descuento era para la sociedad médica (ver fs. 15 y vto. AA). Como prueba de tal relación la Sra. Paiva manifestó que la conocía el portero del Edificio Sr. Correa, que “a veces le entregaba las llaves del Edificio,” el Sr. de la Liga Sanitaria, el Sr. Matías Cardozo que fue a poner el zócalo y una señora que viajaba con ella en el ómnibus.- Recabada la declaración de los testigos propuestos: Cardozo y Olga Rene Soria, se labró el “Acta Final de Inspección y Vista” en la que las inspectoras actuantes dejaron constancia que la Sra. Paiva había trabajado para la actora en el periodo 3/93 a 3/04, con un sueldo base de cálculo de $2.443 a 2/04, según detalles agregados (fs. 28 y ss. AA). Ahora bien, estos dos testigos propuestos por la trabajadora quienes deberían conocer la relación laboral que la vinculaba con la actora, no aportan mayores datos de la relación, así Cardozo manifiesta que la vio una vez en el apartamento ocho o nueve años antes de diciembre de 2005 que es cuando prestó declaración (fs. 18 y 231 AA), por lo que situaría la relación a 1996.- Por su parte la Sra. Soria afirmó en su declaración del 14.9.04 que la Sra. Paiva trabajaba para la actora desde 1994 (fs. 19 y v. AA), mientras que cuando declaró el 13.12.05, dijo que trabajó alrededor del año 90 hasta 2003.- (ver Preguntas Nos. 7 y 11, fs. 234 y 235 AA).- Rodolfo López Pintos, afirmó que concurrió con el Sr. Cardozo a trabajar en la casa de la actora con posterioridad al año 1997.- La prueba testimonial se vio complementada por el detalle de una liquidación de haberes, salario y licencia vacacional de diciembre de 2000 (fs. 242 AA); la correspondiente a diciembre de 2001 (ver fotocopias de fs 36 y 243 AA); una nota en que la actora le comunica que le deja el sueldo por 8 días de diciembre, el medio aguinaldo y el salario vacacional correspondiente a diciembre de 1999 (fs. 247 AA); testimonio del Acta de conciliación ante el MTSS de mayo de 2004 (fs. 240-241); solicitud de un crédito en que se emitió la tarjeta el 28.5.99 (fs. 252 AA). Si bien la actora no reconoció haber escrito las aclaraciones correspondientes a las fechas “12/99” y “12/2000”, lo que fue corroborado por la pericia caligráfica relevada en vía jurisdiccional (fs. 69-77 ppl.), ello no enerva que pueda concluirse que correspondieron a esos años, en especial porque en las mismas se hace referencia a determinadas fechas que coinciden estrictamente con el día de la semana que pertenece al año al que refiere la liquidación, tal como lo hace notar el informe de la demandada a fs. 258 A.A., y puede ser fácilmente corroborado examinando los correspondientes calendarios Del examen de las probanzas referidas se extrae fácilmente que la relación laboral entre la actora y la Sra. Paiva no pudo concretarse en el año 2001 como se afirma en la demanda.- Pero tampoco existe prueba que permita situarla en el año 1993 como pretende la demandada.- Sólo dos testigos: Cardozo y López, afirmaron haberla visto en el hogar de la accionante una vez alrededor del año 1996 o 1997 y aun cuando es lógico que no pudieran precisar la fecha exacta dado el tiempo transcurrido y que fueron una vez al hogar de la actora, no puede pasar inadvertido que no es usual en una relación laboral que se prolongara por más de diez años, que sólo sean dos personas las que pueden dar testimonio sobre la existencia de la relación.- La prueba documental, por el contrario, permite situar el comienzo de la relación a principios de 1999, lo que se adecua a la liquidación que luce el recaudo de fs. 247, del que se desprende, de acuerdo al monto que se abona por salario vacacional, licencia y aguinaldo que se trabajó todo ese año.- El crédito que solicitó la empleada en mayo de 1999, es otro elemento coadyuvante, que evidencia que a esa fecha la Sra. Paiva se encontraba trabajando para la actora.- En cambio, la declaración que realizara esta trabajadora de que la relación habría comenzado siete años antes, al no estar avalada por ninguna otra probanza no puede considerarse indicativa de que la relación con la actora habría comenzado en 1992 o 1993, como así tampoco puede tomarse en consideración el ingreso que declaró percibir y fijó en $3.000, desde que no tiene relación con las sumas que ella declaró percibir.- Otro elemento que cobra especial relevancia, resulta de la transacción realizada ante el Ministerio de Trabajo por la suma de $27.000 correspondiente a despido y otros rubros, claramente no puede comprender el lapso de dos años referido por la actora, en especial teniendo en cuenta el salario que se abonaba era de $2.000 mensuales.- En suma, cabe concluir que sí existió relación de dependencia, pero que este no fue por el periodo que determinó el BPS, sino que se lo debe situar comenzado en 1999 y finalizado en marzo de 2004, una vez transcurrida la licencia gozada en el año 2003, circunstancia esta que hace que devengan ilegítimas las resoluciones impugnadas.- III) Respecto al complemento de la cuota mutual en la base de cálculo del adeudo tributario, el Tribunal se ha expedido en el sentido de considerar que la generación del tributo no depende de la efectiva prestación o puesta a disposición del servicio de salud al que se vincula, debiendo tener acá por reproducido los fundamentos expuestos en las sentencias Nos. 261/05, 307/06, 287/08, 602/08, 400/09, entre muchas otras.- IV) Por último corresponde examinar el otro agravio esgrimido por la parte actora, que consiste en cuestionar la modalidad empleada por el BPS para cuantificar las obligaciones tributarias, puesto que ha recurrido al mecanismo comúnmente llamado como “nominalización de salarios” o “nominalización” a secas. Este mecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada en negro, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En otras palabras, la operación consiste en adicionar a las cantidades percibidas por el trabajador las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse, para llegar de este modo a la remuneración nominal. El TCA viene sosteniendo una jurisprudencia constante, a partir de la Sentencia No. 172/2006 del 06.03.2006 (publicada en Revista Tributaria, T. XXXIII, No. 194, pág. 723 y siguientes), que considera ilegítima la llamada “nominalización” de las retribuciones. Los argumentos en los que se sustenta tal posición, son los siguientes. En primer término, el Tribunal entiende que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, se estaría violando el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZZUTTI desde la dogmática, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16713, comparten el criterio del TCA en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleador tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (agente de retención). El anterior criterio del TCA, por otra parte, reposaba en la ficción de que el empleador no puede no retener, algo palmariamente falso, pues incurre en una petición de principio: que las normas no pueden ser incumplidas, con la consecuencia, para el caso, que el cumplimiento es asumido siempre por uno de los dos obligados (porque el trabajador también es contribuyente y por ende obligado). Ponen los autores el acento en la condición de contribuyente de las CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 prevé un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observa la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple de la tarifada. Por último, se señala que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas por las normas del Código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XV, págs. 125 y siguientes. Véase también GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de las retribuciones salariales”, Revista Tributaria No. 196, pág. 91. En una postura opuesta a la tesis actual del Tribunal puede leerse el trabajo de GRZETICH, Antonio: “La nominalización de los salarios” en Informe de Seguridad Social, No. 10, Diciembre, 2006, págs. 60 a 66).- Por todo lo expuesto, se considera de recibo este último agravio esgrimido por la actora, concerniente a la forma de cuantificación de las obligaciones.- Sin perjuicio de lo expuesto, es de rigor precisar que en el caso de autos quedó claro según expuso la propia trabajadora Sra. Paiva que el salario nominal era de $2.000 al que la actora descontaba $500 mensuales para aportes sociales o cuota mutual, extremo que se vio corroborado con lo que luce en los recaudos cuya fotocopia obra a fs. 242, 243 y 247 de los antecedentes administrativos, lo que demuestra que el salario nominal siempre fue de ese monto y que la trabajadora no recibía el sueldo “líquido” tal como sostiene el organismo demandado al momento de efectuar la determinación.- V) En suma y tal como lo destacara la Sra. Procuradora del Estado los criterios utilizados por la Administración en lo referido al periodo objeto de liquidación y al procedimiento de la nominalización de salarios, conlleva la nulidad de la totalidad del acto impugnado, sin perjuicio del poder-deber de la Administración de recomponer su actuar sobre las bases fácticas referidas precedentemente.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).