Sentencia Definitiva N° 1028/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 1.028 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DARCEL S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 72/10). RESULTANDO : I) El 26 de Febrero de 2010, DARCEL S.A. solicitó la nulidad de la resolución de la Unidad Centralizada de Adquisiciones de Alimentos, N° 52/2009, del 22 de Abril de 2009, por la que se le aplicó a la actora una sanción de advertencia y se procedió a ejecutar el 50% de la garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato que había constituido en el llamado N° 23/2007. Dicha resolución se basó en el supuesto incumplimiento de la actora denunciado por el INDA, de la licitación N° 23/2007 referente a la adquisición de fideos secos en las variedades “al huevo” y “comunes”, ya que la actora, ante su falta de stock, entregó fideos diferentes a los ofertados en ese procedimiento. La accionante señala que es una empresa que fabrica y distribuye pasta seca bajo diversas marcas, y que la única diferencia entre sus marcas “Las Acacias” y “Epidor” es la grifa. El motivo de la sanción fue que en febrero de 2008 la actora tuvo inconvenientes técnicos para envasar sus productos con el envase de “Las Acacias” y entregó, previa autorización del Ministerio, de un total de 10.434 kilos, 3.970 kilos de fideos empaquetados con la marca “Epidor”. La sanción impuesta es ilegítima y violenta el pliego de condiciones de la licitación ya que no hubo incumplimiento de su parte. El producto entregado fue el mismo al ofrecido en la licitación, se entregó en plazo, e incluso fue autorizado por el INDA que aprobó sus controles de calidad. Si la mercadería no se ajustaba a lo pactado, el INDA debió haberla rechazado al momento de su entrega tal como dispone el art. 11.3 del Pliego de Condiciones Particulares, o al menos solicitar controles de calidad. Pero el hecho de pagar y usar la mercadería implicó una aceptación de esta, de modo que el acto impugnado violenta el principio de buena fe. La marca no constituía un elemento esencial de la oferta según el numeral 10 de las cláusulas genéricas del PCP. Y hubo diligencia de su parte en entregar la mercadería en plazo y no retrasar el cumplimiento mientras esperaba a que el rótulo de Las Acacias pudiera figurar en el empaquetado final. También alegó que para poder ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, era necesaria la imposición de una sanción pecuniaria que fundamentara la ejecución, tal como disponen los arts. 15 y 17 del PCP. Por otra parte, la sanción resultó desproporcionada y violó el principio de non bis in ídem, ya que se aplicó una advertencia y una sanción económica. No existieron perjuicios para el organismo y la actora no tenía antecedentes negativos, lo que impedía que se aplicaran dos sanciones acumulativas. Todo ello implicó a juicio de la accionante, una desviación de Poder. II) A fs. 187 contestó la demandada, quien señaló que ya había incumplimiento de la actora cuando se le demandó la entrega del saldo de fideos correspondiente a la orden de compra 6309. Los fideos “Epidor” no son los mismos que los de la marca “Las Acacias”, y esto le hizo saber el INDA a la actora, ya que entendió que podía aceptar transitoriamente la marca pero debía someter a la opinión de la UCAA para la aceptación, ya que si entiende que es un buen sustituto no habría que llamar a nueva licitación. La marca es un elemento definitorio de la decisión, ya que los productos ofrecidos en la adjudicación son muy similares entre sí. El incumplimiento se dio al entregarse un producto diferente al ofertado. El INDA no es el organismo que puede dar por aceptado el producto porque ni siquiera resolvió su adjudicación y no cuenta con los elementos de juicio para hacerlo, además, ante la necesidad del producto el INDA pudo aceptar cualquier otro producto de otra firma. En cuanto a los agravios referidos a las sanciones, las que se le impusieron a la actora están previstas en el Pliego, y la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato está específicamente prevista para que opere en casos de incumplimiento. Aparte, la acumulación de sanciones está permitida. Y sobre la proporcionalidad, se ejecuta el 50% de la Garantía, que equivale al 5% del total adjudicado. La actora incumplió el 11,5% de ese total, de modo que la ejecución es más que proporcional. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya (la que obra certificada a fs. 228) y alegaron por su orden las partes, oyéndose luego a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la que aconseja confirmar el acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Se demanda la nulidad de la resolución Nº 52/009 del 22 de abril de 2009, dictada por la Unidad Centralizada de Adquisiciones que aplicó a la firma Darcel S.A. una sanción de advertencia y dispuso la ejecución de la garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato por el 50% de lo constituido por ese concepto en el Llamado (AA fs. 109 y vta.) III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse. Sintéticamente considera que la resolución lo agravia por cuanto se fundó en un supuesto incumplimiento que no fue tal, sino una situación extraordinaria y debido a un caso de fuerza mayor. Aseveró que el acto resistido adolece de un defecto formal, puesto que dispone la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato por el 50%, sin que surja de la parte resolutiva la imposición de una sanción de multa pecuniaria o la estimación de un perjuicio cierto y determinado que amerite su ejecución. IV) Que el Tribunal con el voto unánime de sus integrantes y discrepando con las consideraciones expuestas por el Sr. Procurador del Estado, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Conforme resulta de los antecedentes administrativos agregados, la parte actora junto con la firma Distribuidora Manantiales S.A. resultó ser la adjudicataria de un llamado a licitación que realizó la Unidad Centralizada de Adquisición de Alimentos (U.C.A.A.), para la adquisición de fideos secos en las variedades “al huevo” y “comunes” (AA fs. 21 y 22). Como consecuencia de inconvenientes técnicos para envasar sus productos en las bolsas impresas con la marca “Las Acacias”, previa autorización del organismo competente y con el único fin de no atrasarse en la entrega de mercadería, solicitó autorización para entregar un porcentaje de los productos en envases impresos con la marca “Epidor”. A fs. 3 de los AA luce la comunicación efectuada por el INDA al Director de la División Administrativa en la que se da cuenta que la firma DARCEL debido a problemas técnicos en una máquina no podía hacer entrega del saldo de fideos en fecha. Se indica que: “Dado la necesidad de dicha mercadería en este Depósito la firma DARCEL ofreció entregar en lugar de FIDEOS “LAS ACACIAS”, fideos pasta en envase 0.500 kg. EPIDOR, del mismo me fue enviado una muestra, la cual fue analizado por la Dra. Ilía Durán quien dio el visto-bueno”. La firma hizo entrega de los fideos pasta en paquetes marca EPIDOR, y puesta en conocimiento la Unidad Centralizada de Adquisiciones de estos hechos y previo informe del Asesor Jurídico, confirió vista de las actuaciones a DARCEL S.A. la que fue evacuada, dictándose el acto administrativo impugnado. V) La cuestión radica en determinar si existió incumplimiento por parte de la actora al haber hecho entrega de un producto que afirma es de la misma calidad, pero con diferente marca. Corresponde, en definitiva, analizar si la marca del producto licitado y adjudicado es un elemento esencial y opera como una condición esencial de la contratación administrativa. Ni en el pliego de condiciones generales, ni en el pliego de condiciones particulares agregado a fs. 152-157 del expediente principal, aparece como requisito gravitante o elemento decisorio del objeto licitado el signo distintivo o marca del producto. En efecto, en el pliego de condiciones particulares se señala que los productos presentados en la referida licitación deberían cumplir con ciertos requisitos de calidad, así como determinadas condiciones técnicas descriptas en la cláusula 4.2, com ser: valores máximos aceptados referente a humedad, acidez (ácido láctico), colesterol y en envases adecuados. Conforme surge de los análisis realizados por la actora, (AA fs. 45) así como los efectuados por la Administración (AA fs. 3 y 4), los fideos entregados bajo la marca “Epidor”, cumplían perfectamente con los requisitos técnicos exigidos en la licitación. Asimismo, surge del Pliego de Condiciones Generales (Cláusula 10) que: “El criterio de selección de las ofertas técnicas precalificadas, será exclusivamente económico” (fs. 145 de autos). Por tanto, del estudio de estos pliegos se evidencia que el interés de la Administración era proveer de pasta seca de buena calidad a diversos organismos del Estado, al menor precio posible. Y teniendo presente las características propias de la licitación, esto es, la imperiosa necesidad de suministrar alimentos de buena calidad a distintos nosocomios públicos, es posible concluir que aun cuando el acto adjudicatorio hiciera referencia a la marca “Las Acacias”, éste distintivo en sí mismo, carece de relevancia y esta exigencia puede clasificarse como un elemento “no esencial o no sustancial”. Señala CAJARVILLE que: “La interpretación de la cláusula del pliego de condiciones que determine el objeto de la licitación y del futuro contrato en cualquier sentido que requiera una igualdad o identidad con una muestra del bien a suministrar o del material a utilizar, que incluya en esa exigencia características irrelevantes para la adecuada satisfacción del interés público en juego, sería ilegítima por desviación, abuso o exceso de poder y violación del principio de igualdad” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo; “Sobre Derecho Administrativo. T. II, 2ª Edición Ampliada. FCU, 2008, pág. 325. Por su parte DROMI refiriéndose específicamente al tema de las marcas en el marco licitatorio sostuvo: “Salvo que existan razones científicas o técnicas debidamente fundadas, no deberá solicitarse marca determinada, quedando entendido que si se menciona alguna marca o tipo es al solo efecto de señalar las características generales del objeto pedido, sin que ello implique que no pueda el proponente ofrecer artículos similares de otras marcas, pero especificando concretamente lo que ofrece.”. (Dromi, José Roberto. “La Licitación Pública”, p. 217, Astrea, 4ta. reimpresión). En suma y habiendo quedado acreditado en autos que el producto entregado cumplía con los requisitos técnicos exigidos y, tomando en cuenta la necesidad imperiosa del INDA de recibir los alimentos, el apartamiento incurrido por la actora, no puede asimilarse a una hipótesis de incumplimiento. VI) En cuanto al supuesto atraso en el que incurrió la empresa en la entrega del saldo de alimentos, el mismo no ha sido acreditado. La actora niega este hecho y tan solo surge de los antecedentes administrativos que el día 22/02/2008, hubo un llamado por parte del INDA a la empresa, solicitando la entrega del saldo de fideos; y, que fue en ese momento, en que DARCEL S.A., le comunicó el desperfecto técnico de la máquina envasadora y le ofreció entregar los fideos bajo la marca Epidor (AA fs. 2). No consta en autos la fecha en que debía entregarse dicho saldo; por lo que a la fecha del llamado, la actora aún podría estar en plazo de hacerlo, no siendo suficiente para acreditar la demora invocada por la Administración, el informe referido. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).