Sentencia Definitiva N° 1026/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 1.026 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SANTANA, GERARDO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad (Ficha No. 779/06). RESULTANDO : I) Con fecha 18/IX/2006, compareció GERARDO SANTANA demandando la nulidad del fallo del Tribunal del Concurso para proveer cargos de Jefe de Atención al Público de las Dependencias Metropolitanas de la División Red Comercial y Canales Alternativos (Ex Minoristas) del Banco de la República Oriental del Uruguay, en las categorías A y B (fs. 118/125 A.A.).- Expresó que, existieron extremos que viciaron la última etapa del concurso y que el agravio central se relaciona con los puntajes asignados en los ítems “experiencia”, “formación” y “entrevista” en que participó el Lic. Shlaman.- Alegó que, el Lic. Shlaman no se encontraba habilitado para integrar el Tribunal del Concurso, sustituyendo a la Gerenta Ejecutiva de la División Sra. Mariela Spino, circunstancia no contemplada en los llamados respectivos.- Agregó que, mediaron circunstancias comprobables que afectaron la imparcialidad del integrante del Tribunal Evaluador, en tanto, efectuó valoraciones sobre su persona con anterioridad a la entrevista del Concurso que refleja una situación de enemistad manifiesta.- Indicó que, en el caso, se violentaron los principios de objetividad e imparcialidad (art. 3 del Decreto 500/991), no existieron las condiciones de transparencia que debían rodear un concurso dotado de las máximas garantías.- Manifestó que, al no existir posibilidad alguna para la oportuna recusación del Lic. Shlaman, los puntajes que le fueron asignados en los ítems experiencia, formación y entrevista están viciados de nulidad, afectándose el fallo del Tribunal del Concurso, por ende, la ubicación en la lista de prelación que se le adjudicó.- II) Conferido traslado de la demanda, compareció el representante del Banco de la República Oriental del Uruguay, rechazando los agravios articulados por la contraparte, en base a los siguientes argumentos (fs. 24/27 del ppal.).- Afirmó -en lo formal- que, el acto impugnado es meramente preparatorio que solo sirve de antecedente para un pronunciamiento posterior de la Administración. No hay por lo tanto, un acto originario creador de efectos jurídicos, en los términos del art. 309 de la Constitución de la República, verificándose coetáneamente el incorrecto agotamiento de la vía administrativa.- Precisó -en lo sustancial- que, los cuestionamientos a la actividad del Tribunal de Concurso respecto a los puntajes asignados al accionante en los rubros “experiencia”, “formación” y “entrevista”, han sido reconsiderados por el Tribunal que se constituyó con fecha 14/II/2007, de acuerdo a la decisión de la Comisión de Administración de fecha 30/XI/2006.- Concluyó que, el presente accionamiento carece de objeto, en la medida que la Administración como se prueba documentalmente, ha considerado las objeciones y observaciones formuladas por el accionante.- III) De la cuestión formal planteada se confirió traslado al actor, que lo evacuó a fs. 33/34 vta., bregando por su rechazo.- El Tribunal por Sentencia Interlocutoria 711/2007 desestimó la cuestión formal planteada por la demandada y declaró bien agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la acción de nulidad (fs. 40/41), recurrida y confirmada por Sentencia 92/2008 (fs. 46/47).- IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 51), se diligenció la que luce certificada a fs. 97, no alegó la parte actora, habiéndosele acusado de rebeldía por parte de la demandada (fs. 99), seguidamente alegó ésta (fs. 107/109 del ppal.) V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), ésta solicitó como medida para mejor dictaminar el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Servicio Civil (Dictamen N° 776/2010 glosado a fs. 113 del ppal.).- Cumpliendo con lo solicitado, se expidió la C.N.S.C. aconsejando la confirmación de la volición resistida (fs. 119/119 vta., del ppal.).- VI) Fecho, se oyó nuevamente a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (Dictamen 185/2011 fs. 123/123 vta., del ppal.), quien aconsejó la confirmación del acto administrativo procesado.- VII) Se citó a las partes para sentencia (auto 2727/2011, fs. 125 del ppal.), la que previo giro a estudio de los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que se demanda la nulidad del fallo del Tribunal de concursos para proveer cargos de Jefe de Atención al Público de las Dependencias Metropolitanas de la División Red Comercial y Canales alternativos (Ex Minoristas) del BROU, en la categoría A y B (AA, pieza B, fs. 118-125). El actor, tal como surge relacionado más ampliamente en el capítulo respectivo de Resultandos, se agravia por la ausencia de garantías configurada por la integración del Tribunal de Concursos, dado que uno de sus miembros el Lic. Shlaman estaba previamente enemistado con él a raíz de haber realizado comentarios indebidos hacia su personal, que volvió a reiterar durante el propio desarrollo del concurso. Indicó que el procedimiento concursal no preveía la recusación de alguno de los integrantes del Tribunal, por lo que le fue imposible hacer valer su legítimo derecho durante el desarrollo del concurso, resultando a la postre perjudicado en el mismo. Concluyó afirmando que la citada irregularidad afecta la necesaria imparcialidad que deben asegurar los tribunales de concurso, contraviniendo lo establecido en el art. 3º del decreto 500/991, así como los principios de cristalinidad y debido proceso. III) Que, a juicio del Tribunal, los argumentos desplegados por la parte accionante son de recibo y, sin compartir el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se irá a una decisión anulatoria. Ha quedado acreditado, que el Sr. Shlaman emitió un juicio negativo en relación al actor, cuando estaba en marcha el proceso de concurso. En efecto, a fs. 28 se encuentra agregado el informe de la Oficina Auditoría Interna realizado por la funcionaria Cra. Adriana PIETRAFESA y dirigido al Sr. Gerente de Auditorias Especiales de fecha 12 de diciembre de 2005. La funcionaria recuerda un informe realizado por el Lic. SHALMAN en el procedimiento que se desencadenó luego de las denuncias que el actor hiciera por hechos de los que tomó conocimiento cuando se desempeñó en la sucursal Paso Molino, y que derivaron en la iniciación de sumarios a funcionarios de esa dependencia. En uno de dichos informes el Lic. SHALMAN, pese a reconocer que no contaba con la idoneidad para realizar un diagnóstico sobre el perfil laboral del actor emitió el siguiente juicio: “..el funcionario Sr. Gerardo Martín Santana, no cuenta, en la actualidad y en cuanto a su estilo de liderazgo con las habilidades y con el perfil preferente para desempeñarse como Jefe de atención al Público de una dependencia.”. Como bien señala la Cra. PIETRAFESA en su informe, que luce a fs. 28 de los A.A. – Letra B: “La supervisión -léase, el Lic. SHALMAN- afirma claramente cuál es el alcance de su análisis, luego establece las restricciones que ellos presentan dado que no están habilitados para concluir sobre la materia pero de todas formas realizan un dictamen. A pesar de no contar con conocimientos y habilidades para evaluarlo en forma sicolaboral establecen que el funcionario no cuenta con las habilidades y con el perfil para desempeñarse como Jefe de atención al Público. Si detalla cuál es su alcance limitado, restringido y no habilitado para desarrollarlo, entendemos que es poco serio y no se puede dar un dictamen sobre si un funcionario carece o no de determinadas cualidades. Sorprende que dentro de la nueva organización basada en un sistema de concursos para acceder a los cargos, que tienen definido un perfil y existe una evaluación sicolaboral, se utilice este mecanismo para tratar de justificar cosa alguna. A la fecha que se realiza el dictamen, ya estaba en marcha el proceso de concursos para JAP. Inclusive podría preverse o conocerse quizás, los miembros integrantes del tribunal. ¿Cómo validar que un funcionario piense concursar por un cargo de JAP, existiendo este antecedente realizado por la Supervisión, pueda aceptar que el proceso es correcto y objetivo?. El resultado de este diagnóstico nunca fue dado a conocer al funcionario evaluado. El expediente se tramitó en forma confidencial para que no trascendiera. Se entiende que el funcionario tiene derecho a conocer el detalle de al evaluación, en especial, si de los resultados de la misma se descarta la existencia de habilidades para desempeñarse como JAP. Se considera que la omisión de comunicación del resultado de este análisis al funcionario es muy grave.” Por su parte, el Gerente de Auditorías Especiales Cr. Javier Fernández expresó a fs. 30: “En relación con el informe de la Supervisión de Dependencias Metropolitanas “Medidas Correctivas”, el mismo contiene a juicio del suscrito variedad de afirmaciones desacertadas, no procedentes o inclusive fuera de tema, que ya fueron discutidas personalmente por el suscrito con el Lic. A/S Ernesto Shlaman y, salvo mejor opinión, no es necesario comentar en este expediente”. En similares términos se expide nuevamente la Cra. Pietrafesa, uno días después, en otro informe (AA fs. 36) reafirmando informe anterior y señalando: “ En resumen se destaca que el funcionario Santana: I) denunció un hecho irregular en tiempo y forma, según la obligación que surge del Estatuto del Funcionario. II) fue trasladado a la Sección Cofres, lo que si bien la medida de traslado no se puede considerar una sanción, le otorgó un perjuicio de consideración. III) fue objeto de una evaluación improcedente realizada por la supervisión de Dependencias Metropolitanas. Se considera que esta actuación fuera de lo previsto generaría un perjuicio adicional, tanto a nivel moral como patrimonial. IV) participó en un concurso para JAP, con especiales características. Se debe considerar especialmente que uno de los miembros del tribunal fue una de las personas que realizaron la evaluación en un acto de confusión de roles (según lo acotado por la Div. Recursos Humanos).” Es innegable que el Sr. Shlaman tenía una opinión completamente desfavorable en relación al actor y emitió su juicio cuando ya estaba en marcha el procedimiento de concurso. Resulta inadmisible que estando la Administración en conocimiento del prejuzgamiento implícito sobre el actor, se tramitara en forma confidencial una suerte de seguimiento del mismo, para luego incluir en el Tribunal del Concurso al que aquél se postulaba, al supervisor que había hecho previamente declaraciones lapidarias sobre sus aptitudes para el cargo. Conforme ha señalado el Tribunal, “Si bien, en principio, el margen de discrecionalidad relacionado con lo técnico adoptado por los tribunales o comisiones de concurso no puede ser revisado por los tribunales del orden judicial, como tampoco los órganos de control de la administración o los jerarcas correspondientes pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica, sí en todos los casos es posible el control de los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad, en los casos de inequívoca arbitrariedad, omisión de valorar aspectos trascendentes, violación de las bases de una convocatoria, evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados (Cmf. Domingo J. Sesin: Administración Pública.- Actividad Reglada, Discrecional y Técnica; Depalma, 2ª Ed.; págs. 263 y 276).- No se trata de sustituir una decisión del órgano técnicamente competente ni de invadir la zona de reserva de la Administración, sino que se trata de revisar un acto dictado en violación de la regla de derecho, razón por la cual lo actuado deviene antijurídico.- “ (Cfe. Sentencia Nº 625/2007). La Administración debió ceñir su obrar conforme al principio de imparcialidad consagrado en forma expresa en diversas disposiciones (arts. 3 del Decreto 500/991; 1, 20 y 21 de la Ley No. 17.060; arts. 9 y 16 del Decreto No. 30/2003) y no dispensar un trato desigual para el actor respecto al resto de los concursantes. El hecho de haber permitido la participación de Shlaman como integrante del Tribunal, pese a tener conocimiento de que había prejuzgado en relación a la conducta del actor, constituye una irregularidad de magnitud que justifica la nulidad impetrada. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).