Sentencia Definitiva N° 1025/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 1.025 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PARACAMPO UMPIÉRREZ, JUAN con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDONADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 478/07). RESULTANDO : I) Se impugna el acto administrativo identificado como Comunicado, dictado el 15/12/06 por el Director General de Turismo de la demandada, por el cual se dispuso la caducidad de los permisos otorgados en su oportunidad, para trabajar en el rubro tatuajes temporarios en la Feria Artesanal de Plaza Artigas de Punta del Este, informándose que para acceder nuevamente a los dos espacios físicos de trabajo para la temporada 2006-2007, quienes estén en el rubro, deberán presentar ante la Dirección general mencionada la habilitación del Ministerio de Salud Pública. II) Cabe tener por correctamente agotada la vía administrativa desde que el acto en causa fue notificado el 16/12/06 (fs. 163AA). Los recursos de reposición y apelación se interpusieron el 21/12/06 (fs. 171-176 AA) y al no haberse pronunciado la Administración operó el 16/7/07 la denegatoria ficta, por lo que la demanda de nulidad presentada el 27/7/07 fue tempestiva (nota de cargo fs. 27 autos). III) El actor se agravio del acto en causa por cuanto le ocasionaba graves perjuicios económicos, siendo que fue el único permisario de un stand de tatuajes temporarios en la Feria Artesanal de Plaza Artigas de Punta del Este y que con la debida antelación había presentado documentación habilitante del Ministerio de Salud Pública, con fecha 12/7/06. Ante la diligencia del compareciente al presentar profusa documentación que detalló, surge clara la negligencia del ejecutivo municipal, quien pese a la petición escrita y formal del actor, no se expide y espera que comience una nueva temporada estival, para solicitar durante la misma, habilitaciones y requisitos que podrían haber sido tramitados en debida forma durante la baja temporada, siendo además, que la habilitación del MSP no es necesaria. Consideró ilegítimo que la IMM impusiera sus reglas en un tema higiénico-sanitario, contrariando lo dispuesto por la institución competente MSP, porque el administrado no podía ser rehén de la impericia administrativa del Estado, perdiéndose de trabajar en su fuente laboral en la época de mayores ingresos económicos, siendo que cumplió con todos los trámites previsibles. IV) La Administración demandada expuso en su defensa, que en los reglamentos de la feria correspondientes el tipo de actividad que desarrollaba el actor “Tatuajes de henna Temporales color” no se encontraba prevista, por tal razón, quienes la practicaban, sólo contaban con permisos precarios y revocables. En tales condiciones el actor obtuvo premiso precario en diciembre de 2004. En el año 2006, la Dirección General de Turismo de la Intendencia, recibió una denuncia de una turista argentina, respecto de efectos perjudiciales en la salud de sus hijos, al haberse realizado un tatuaje transitorio con pintura. La suspensión de actividad del rubro se adoptó en forma preventiva, en salvaguarda de la salud humana, requiriéndose para su rehabilitación, presentar ante dicha dirección la habilitación del Ministerio de Salud Pública. La peligrosidad al menos potencial del elemento “henna”, era reconocida por el actor, así como que era utilizada por el mismo, planeando su sustitución a futuro (fs. 67, 69 AA). Fue recién el 17/12/07, que el Ministerio de Salud Pública comunicó a la demandada los productos habilitados para la actividad, por lo que a partir de ese momento quedó habilitada la Administración para otorgar nuevos permisos precarios, para la práctica de tatuajes temporarios en la feria, condicionado al uso exclusivo de los productos autorizados por el MSP. V) Consta además que: abierto el juicio a prueba, sólo la produjo la demandada conforme luce certificado a fs. 66; sólo la actora alegó de bien probado fs. 68-69, siendo declarada la rebeldía de la demandada (fs. 79). Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), (Dictamen No. 19/11 fs. 61-62). Se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo el estudio en forma sucesiva. CONSIDERANDO : I) En la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) En cuanto al fondo, a juicio de los integrantes de este Tribunal y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, los agravios formulados por el accionante no logran revertir los fundamentos expuestos en la hostilizada, que se habrá de mantener en todos sus términos. En efecto, conforme surge de los argumentos expuestos por las partes, el objeto del proceso se debe centrar en la legitimidad que asiste a un Gobierno Municipal para suspender un permiso para realizar determinadas actividades, en especial en una Feria atendida por el propio municipio. Está fuera de discusión que es competencia de la Administración demandada, otorgar permisos para realizar determinadas actividades dentro de su jurisdicción, y que por tanto son enteramente revocables cuando las cambian aquellas circunstancias que llevaron a otorgarlo. Permisos que como señalara Felipe Rotondo, de por si “implican el levantamiento específico de una prohibición de carácter general, una “licencia” o tolerancia revocable…” (Manual de Derecho Administrativo pág. 223 Ediciones “DEL FORO”, 2002). En sentido similar, Juan Pablo Cajarville refiriéndose a la “autorización” expresa que es “el ejercicio de una actividad o aprovechamiento de un bien que esta fuera del uso o goce del solicitante” y continúa: “ el órgano competente para otorgar la autorización es aquel a cuyo cargo esta la regulación del ejercicio de los derechos respectivos y apreciación, por lo tanto, de la conveniencia del acto desde el punto de vista del interés general. Toda autorización es, en efecto la consagración excepcional, en beneficio particular, de bienes jurídicos afectados al interés general”. Con lo que queda de manifiesto la incidencia del interés público que juega en la apreciación de los hechos. III) De lo actuado no se advierte indicio de desviación de poder, como los que acusa el actor. El actor movilizó diversas peticiones ante al Administración municipal, solicitando su permanencia en la actividad en la feria (abril 2006 fs. 79-80 AA, noviembre 2006 fs. 10-15 autos). Sin embargo, omitió impugnar hábilmente las negativas fictas a lo peticionado (por ejemplo, promovió acción anulatoria que no prosiguió por lo que fue declarada la perención). Si bien cabe reconocer que conforme surge de los antecedentes, la decisión de la Intendencia Municipal de Maldonado recayó a raíz de la denuncia presentada por una turista, acerca de efectos perjudiciales en la salud de sus hijos, por un tatuaje transitorio que se les efectuó con pintura en la Feria Artesanal de Plaza Artigas de Punta del Este, el cese de permisos que se procesa, fue adoptado con carácter general, y no meramente vista la situación del actor; y ello como dice la demandada, ante la dificultad de contralor concreto de uso del material “henna” (informe de Asesoría Letrada fs. 134-135 AA), una vez recibida la denuncia y reconocida la toxicidad del producto (incluso por el actor, fs. 78, 81, 113 AA). Los permisos otorgados para trabajar en el rubro, eran de carácter precario y por ello revocables, atendiendo a razones de interés público. En la especie, la Administración fundó razonablemente tal revocación, lo que surge del propio comunicado así como de los antecedentes administrativos que le precedieron (ver fs. 134-135 y 137 AA). Vista la denuncia recibida y la reconocida toxicidad de los productos utilizados en la actividad de pintura de tatuajes, la Administración analizó la normativa vigente concluyendo que la actividad no se encontraba regulada, estimando pertinente acudir al MSP, a fin de que se expidiera en un área de su competencia como es la salud. La Administración movilizó informes y requirió el pronunciamiento del MSP al respecto, disponiendo la revocación de los permisos otorgados para realizar tal actividad. Tal dependencia estatal comunicó su posición recién en febrero de 2007 (fs. 142-144 AA), por lo que la suspensión de la actividad al inicio de la temporada estival, cuando aún no se contaba con el pronunciamiento del MSP, se encontró más que justificada. IV) Por otra parte, el acto prevé la posibilidad de reingreso a la actividad, con los debidos recaudos sanitarios, por lo que una vez que fueran obtenidos nada obstaba a que el actor formulara su solicitud en forma. Y el perjuicio económico invocado por el actor, mal puede impedir el actuar de la Administración en beneficio de la Salud Publica consagrado en el art.44 de la Constitución no solo como un derecho, sino como “el deber” de cuidar de la salud, por lo que se debe descartar que pudo haber existido un actuar arbitrario por parte de la Administración. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D. L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda y en su merito confírmase el acto impugnado, sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente devuélvase los antecedentes administrativos agregados y archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).