Sentencia Sentencia N° 1008/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 1.008 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “MAKISUR S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Ficha No. 201/06), en virtud de los recursos de nulidad, apelación y revisión interpuestos por la parte actora contra el Decreto No. 7258/2010, de fecha 31/8/10, por el cual se declaró operada la perención de la instancia RESULTANDO : I) Que con fecha 16/7/10, a fs. 137, la tercerista coadyuvante con la parte demandada, ELECTRON S.A., solicitó que se declarase la perención de la instancia, por haber transcurrido más de seis meses sin que tuviera lugar ningún acto del procedimiento. II) Por Decreto Nº 6651/2010, de fecha 12/8/10, el Tribunal rechazó la solicitud de declaración de perención de la instancia (fs. 141). Contra dicho auto, la tercerista interpuso recurso de reposición (fs. 144). III) Por Decreto Nº 7258/2010, de fecha 31/8/10, la Sede hizo lugar al recurso de reposición, declarando operada la perención de la instancia (fs. 146). IV) Contra dicha providencia, la accionante interpuso en forma conjunta los recursos de nulidad, apelación y revisión (fs. 149). V) De los recursos interpuestos se dio traslado a la tercerista, la que lo evacuó a fs. 155, solicitando el mantenimiento de la recurrida. VI) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), ésta se pronunció por Dictamen Nº 201/11, aconsejando rechazar los recursos interpuestos (fs. 162). VII) Por Auto Nº 3333/2011, de fecha 10/5/11, se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal desestimará los recursos interpuestos por la parte actora, en mérito a los fundamentos que se desarrollarán en los siguientes numerales. II) En primer lugar, cabe rechazar el recurso de apelación promovido, por ser el mismo completamente ajeno al proceso contencioso administrativo de anulación. Tal medio impugnativo no tiene asidero normativo en esta jurisdicción; el Tribunal de lo Contencioso Administrativo carece de superior procesal que pueda rectificar sus decisiones, circunstancia que hace improcedente la movilización del recurso interpuesto. III) En segundo término, corresponde pronunciarse sobre el recurso de nulidad. Al respecto, la actora se funda en que no se le dio traslado ni de la solicitud de perención de la instancia formulada por la tercerista, ni del recurso de reposición interpuesto por ésta contra el decreto que había rechazado lo peticionado. En relación a la solicitud de declaración de perención de la instancia, y tratándose de una declaración que puede realizarse aún de oficio por el Tribunal, se estima que el traslado no resultaba preceptivo. En consecuencia, se entiende que no existió en el caso, vicio invalidante de las actuaciones procesales desarrolladas. Por su parte, en cuanto al recurso de reposición, debe estarse a lo dispuesto por el art. 651 del C.P.C., norma que prevé que el recurso de reposición interpuesto contra las providencias mere- interlocutorias debe ser resuelto sin audiencia de la contra-parte (art. 104 del D.L. 15.524). Por ende, en este caso resulta aún más claro que no correspondía efectuar el traslado. En definitiva, ninguna de las supuestas irregularidades denunciadas por la accionante sumieron a la misma en un estado de indefensión, ni provocaron un cercenamiento de sus garantías, razón por la cual debe rechazarse la nulidad planteada. IV) Por último, resta dilucidar lo concerniente al recurso de revisión, respecto del cual, el Tribunal, en mayoría, se pronunciará por su rechazo, por entender, en primer lugar, que en la especie no se configuran los presupuestos previstos en el art. 99 del Decreto Ley 15.524, y en segundo término, que los argumentos expresados por la recurrente no son de recibo. V) Conforme al art. 99 de la Ley Orgánica, el recurso de revisión solo podrá interponerse “cuando se presenten nuevos elementos de juicio que, por su naturaleza, puedan determinar la modificación de la sentencia y de los cuales no hubiese podido hacer uso el recurrente durante el proceso”. En el caso, la recurrencia de la actora resulta carente de elementos nuevos, limitándose a señalar que la paralización del trámite se debió a la omisión de la Oficina, la que no remitió los autos a la Procuraduría del Estado, tal como estaba proveído. La carencia de nuevos elementos de juicio determina por sí sola el rechazo del recurso de revisión interpuesto; sin perjuicio de lo cual, la Sala se pronunciará respecto de los fundamentos que determinaron la declaración de perención de la instancia. VI) De acuerdo a lo dispuesto en el art. 96 del Decreto Ley 15.524, la perención de la instancia “se verificará cuando transcurran seis meses sin que se haya hecho ningún acto del procedimiento”, pudiendo declararse la misma de oficio, o a petición de parte. En los presentes obrados, emerge que el expediente estuvo paralizado desde el 16/9/2009, cuando se decretó el pase de los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 136), hasta el 16/7/2010, cuando compareció la tercerista solicitando que se declarase la perención de la instancia (fs. 137). En consecuencia, transcurrieron exactamente diez meses sin que se haya realizado “ningún acto del procedimiento”, circunstancia que determina indefectiblemente la perención de la instancia. VII) Resulta irrelevante en el caso, el hecho de que la paralización de los procedimientos se deba, al menos en parte, a una inacción de la Oficina, la que no remitió los autos a la Procuraduría. Ello por cuanto, el actor tiene la carga de controlar y hacer la procuración del expediente, debiendo denunciar cualquier inacción u omisión, a efectos de evitar que se produzca la perención. En autos, la actora ha demostrado un total desinterés en el trámite, al haber dejado transcurrir un plazo de diez meses sin que se produjese ningún acto en el procedimiento. VIII) La Sede ha expresado en forma reiterada, con fundamentos que resultan trasladables al caso, que la parte actora, ante situaciones de inactividad de la oficina, debe inquirir la reactivación del proceso, mediante la presentación de un escrito antes del vencimiento del término para la perención (Cfme. Sentencias Nº 296/1993, 211/1997, 757/2002, 653/2003, 432/2006). Así, se ha dicho que: “Si bien la paralización del trámite se debió a la inactividad de la oficina, ello, como lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, podría haberse superado por actos de impulso procesal de las partes, mediante la presentación de un escrito o por medio de actividad procuratoria, que, en el caso no se realizó. Sabido es que la perención de la instancia opera aun cuando la paralización de los procedimientos se deba a la inactividad del órgano jurisdiccional, siempre y cuando las partes hubieran podido, como en el caso, ponerle término mediante petición, excitación o urgimiento” (Cfme. Sentencia Nº 757/2002). IX) Por otra parte, resulta de rechazo lo afirmado por la accionante en el sentido de que una vez dispuesto el pase de los autos al Procurador del Estado, se agota la participación de las partes en el proceso. Por el contrario, el trámite puede sufrir incidencias variadas, como ser la solicitud de diligencias para mejor estudio o para mejor proveer, o una eventual solicitud de clausura, u otros hechos que determinen una nueva participación de las partes, todo lo cual determina que las mismas no puedan simplemente desinteresarse por la marcha del proceso. X) Las partes estaban en condiciones de controlar el trámite, ya fuera personalmente, o a través de los medios electrónicos que posee la Corporación. Dado el largo tiempo transcurrido sin movimiento alguno, la actora pudo haberse apersonado ante las oficinas del Tribunal, o ante las de la Procuraduría del Estado, a efectos de averiguar si el expediente había sido efectivamente remitido y en qué trámite estaba. Sin embargo, nada de ello hizo, permitiendo que transcurriera un plazo más que suficiente para que se declarara la perención de la instancia, lo que así se efectuó por la Sala luego de la solicitud de la tercerista. XI) Al decir de GELSI BIDART, se ha producido un abandono de la instancia, una paralización del proceso, un no ejercicio de la acción durante el lapso legalmente exigido (Cfme. GELSI BIDART, Adolfo: “Modos extraordinarios de concluir el juicio” en Curso de Derecho Procesal. Tomo II. UDELAR División Publicaciones y Ediciones. Montevideo. 1976. Pág. 44). La parte no se desembarazó de su carga -imperativo de su propio interés-, permitiendo que operara en el caso la perención de la instancia, en virtud del transcurso del plazo previsto en la normativa. XII) En definitiva, los diferentes recursos interpuestos por la accionante resultan de rechazo, razón por la cual se irá al mantenimiento de la providencia impugnada. Por tales fundamentos, y atento a lo previsto en los arts. 96 y 99 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímanse los recursos de nulidad, apelación y revisión interpuestos por la parte actora contra el Decreto Nº 7258/2010, de fecha 31/8/10, que declaró operada la perención de la instancia. Respecto al error padecido, sírvase informar la Oficina, con carácter urgente. Cúmplase, en lo pendiente, lo dispuesto por el decreto impugnado. Discorde: Liminarmente, habrá de decirse que, el recurso de apelación es por completo ajeno al proceso contencioso administrativo de anulación, puesto que no tiene asidero normativo como medio impugnativo previsto y, además, porque el Tribunal de lo Contencioso Administrativo carece de superior procesal que pueda rectificar sus decisiones.- En lo que respecta a la nulidad planteada estimo que no es de recibo. Es cierto que en la sustanciación de la solicitud de perención de la instancia no se dio traslado de dicha petición , pero tampoco se advierte que, le hubiese provocado indefensión a la accionante . Y ello porque, en rigor, ante la solicitud recayó el decreto 6651/2010 (fs. 141 del ppal.) que en principio desestimó la pretensión del tercerista.- Menos puede considerarse que, no conferírsele traslado del recurso de reposición interpuesto por el tercerista contra providencia, hubiera cercenado garantía adjetiva alguna, desde que el art. 651 del C.P.C. prevé respecto a las providencia mere-interlocutorias al recurso de reposición que deberá ser resuelto sin audiencia de la contra-parte (art. 104 del D.L. 15.524).- Ahora bien. El punto gravitante infolios puede resumirse en: diligencia exigible al litigante vs. Ejercicio del poder-deber legalmente atribuido al órgano jurisdiccional.- ¿Cuál es la medida de la diligencia exigible al pretensor?, ¿Puede el Oficio declarar la perención fundamentándose en su propia culpa, o mejor dicho, en el obrar errático y defectuoso de la Oficina encargada de dar cumplimiento al acto de pasaje de los autos a la Procuraduría? ¿En qué consiste la carga del litigante en la marcha regular del proceso, acaso lo será comparecer a la “baranda de la Oficina y requerir el desarrollo de la operación material oportunamente mandatada por el Tribunal, preguntar si se efectivizó el desarrollo y no se registró el movimiento en la Base de Datos de la Corporación? Todas estas interrogantes y aún muchas otras sobrevuelan al momento de arribar a una decisión sobre la cuestión planteada por las partes. Es cierto que, la actora pudo ser más ágil en la actitud procesal asumida y no ser omisa durante el lapso ocurrido.- Pero por otro lado, es de preguntarse si el poder-deber de declarar perimida la instancia y con ello ponerle fin al litigio, puede desplegarse tanto de oficio como a petición de parte, en base al obrar negligente de las oficinas del Tribunal.- En otros términos, el Tribunal ejercitó una potestad lapidaria al interés del actor en proseguir con la sustanciación de los procedimientos y, ello con base en el letargo funcional de la Oficina.- Los casos señalados por el tercerista, estrictamente, no son iguales o idénticos al ventilado en estos obrados. Los decretos recaídos en las causas indicadas daban cuenta como último acto de procedimiento la evacuación del traslado del alegato de bien probado “por su parte” (v.gr.: decretos 3104/2005, 3106/2005).- En ese supuesto, en rigor, la situación demandaba un acto procesal de cargo del actor como era “acusar de rebeldía” al demandado que había omitido dar cima en alegar de bien probado.- Es decir, en esos casos, la diligencia que debió asumir el accionante era evidente y palmaria, puesto que los plazos son no perentorios de principio, y en caso de no existir, manifestación de voluntad dirigida a operar la preclusión de la contraria en la realización de determinado acto, virtualmente “congela la sustanciación del proceso” a la espera del impulso de las partes.- “Si bien la paralización del trámite se debió a la inactividad de la oficina, ello, como lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, podría haberse superado por actos de impulso procesal de las partes, mediante la presentación de un escrito o por medio de actividad procuratoria, que, en el caso no se realizó. Sabido es que la perención de la instancia opera aun cuando la paralización de los procedimientos se deba a la inactividad del órgano jurisdiccional, siempre y cuando las partes hubieran podido, como en el caso, ponerle término mediante petición, excitación o urgimiento en hipótesis en que el impulso procesal no depende exclusivamente del Tribunal”. (el subrayado me pertenece) (Sentencia 757/2002).- De atenerse a la jurisprudencia de la Corporación -en la cual no se cristaliza un casus similar al aquí debatido- el pasaje al PECA (dispuesto por decreto 8141/2009, fs. 136 del ppal.) depende exclusivamente del obrar jurisdiccional, en tanto rector y director del proceso contencioso administrativo de anulación.- En los supuestos de extravío del expediente, el TCA no hizo lugar a la perención de la instancia, en el entendido que, no podía ser superada la paralización por acto de parte.- “En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 96 del D.L. No. 15.524 “la perención de la instancia se verificará cuando transcurran seis meses sin que se haya hecho ningún acto del procedimiento...”; sólo se requiere el cumplimento del plazo y la inactividad procesal, sin exigencia alguna de carácter subjetivo, en cuanto a la culpabilidad de los litigantes (Conf. Sent. 58/87). Esta forma extraordinaria de concluir el proceso, tal como sostiene doctrina y jurisprudencia, requiere no sólo el transcurso del lapso establecido en la norma legal, sino también la ausencia de todo acto de impulso procesal de las partes. De forma que no se estima procedente la perención cuando la inactividad procesal no puede ser superada por las partes, tal como ocurre en el caso de autos, ya que los mismos se encontraban extraviados”. (Sentencia 544/2002).- Acaso ¿era exigible al accionante concurrir a la Procuraduría del Estado e indagar si “llegaron” los autos enviados en vista para dictaminar o bien, realizar un acta de comprobación ante Escribano Público de que los autos mencionados no habían sido enviados en cumplimiento de la providencia? Considero que no. La carga como necesidad en el interés propio del litigante no debe extremarse al punto tal de vaciar por completo el rol connatural del órgano jurisdiccional como conductor del proceso, que más allá de ser dispositivo, no implica el trasiego de la potestad inherente que le asiste al oficio en la correcta sustanciación de los procedimientos. Por tanto, me inclino por amparar el recurso de revisión, pese a que si bien no existen elementos nuevos de juicio que el litigante no hubiese podido hacer valer durante el transcurso del proceso, considero que el error material es de relevancia y entidad tal que amerita la rectificación de la interlocutoria con fuerza de definitiva atacada (decreto 7258/2010).- El ejemplo de la certificación de la prueba (art. 344 del C.P.C.) entiendo que no es trasladable al ocurrente, porque en esa instancia el legislador previó la posibilidad de excitar el celo funcional de la Corporación mediante petición concreta en cuanto a la agregación de probanzas “urgir la prueba”. Porque determinó una carga específica sobre el litigante, diversa al casus ventilado en estos obrados.- La irregularidad funcional determinaría -pese al tiempo transcurrido- la realización de una investigación administrativa a efectos de eventualmente identificar a los responsables del yerro acontecido en estos obrados con las consecuencias perjudiciales que irrogaron a la parte actora.- Sin perjuicio de ello, tal solución refiere a la faz administrativa y al Tribunal como jerarca de sus cuadros funcionales.- En suma, entiendo que no debe perderse de vista que el órgano jurisdiccional tiene como principio rector a la tutela jurisdiccional efectiva, esto es (en una de sus vertientes), la posibilidad de acceder el justiciable a un pronunciamiento de un tercero ajeno al conflicto.- Como enseña Shaw -en el ámbito tributario, pero trasladable a todo el Orden Jurídico-: “…la existencia de una tutela jurisdiccional efectiva dice relación con la posibilidad de que los individuos tengan un libre acceso a la jurisdicción y que ese libre acceso y el propio procedimiento aseguren la eficacia del mismo.” Por ello, culminar el proceso -como medio para arribar a un pronunciamiento sobre el fondo- en base a las desinteligencias burocráticas de la Oficina, es una medida extrema y en desatención de la adecuada tutela o amparo.- Tales consideraciones no implican darle razón al justiciable sino no coartarle el ámbito natural, garantista, adonde plantear su posición, confrontarla con la del contrario y acceder a la definición del litigio.- Por todo lo expuesto, me inclinaba por hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, disponer la materialización del pasaje de los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, para proseguir con la sustanciación de la acción anulatoria.- Discordia del Dr. Lombardi. DISCORDE. En autos la parte actora interpone contra el Decreto Nº 7258/2010 de fecha 31 de agosto de 2010, que declaró operada la perención de la instancia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 96 del Decreto-Ley 15.524, los recursos de nulidad, apelación y recurso de revisión. Corresponde sean desestimados por improcedentes los recursos de nulidad y apelación compartiendo los fundamentos de la Sentencia. No obstante y en cuanto al recurso de revisión, y sin perjuicio de la inexistencia de “nuevos elementos de juicio” que habiliten la revisión del fallo en cuestión, advertido el Tribunal del error en que incurrió la Sede con el dictado de la providencia impugnada, corresponde, a mi juicio, su consideración. Conforme ha señalado este Tribunal tal medio impugnativo tiene virtualidad para habilitar al Tribunal a dejar sin efecto una providencia que, se estima, no se ajusta a derecho por los siguientes argumentos: 1) Sostuvo el Tribunal en la Sentencia Nº 72/2010, 727/2002 y 738/ 1996, que: “La perención de la instancia opera aún cuando la paralización de los procedimientos se deba a la inactividad del órgano jurisdiccional, siempre y cuando las partes hayan podido, como en el caso, ponerle término mediante petición, excitación o urgimiento en hipótesis en que el impulso procesal no dependa exclusivamente del Tribunal” En el caso, resulta indudable que el pasaje del expediente al Procurador depende de la Oficina (materialmente el expediente es llevado por funcionarios de la Corporación a la oficina de la Procuraduría). El decreto que así lo dispone no es notificado a las partes. El pasaje de los autos al Sr. Procurador del Estado depende del impulso de la Oficina y no de la parte. Exigir a ésta que controle este extremo resulta exagerado y escapa al contralor y a la carga que tienen las partes. Comparto las afirmaciones del Dr. Monserrat en relación a que la carga del litigante no debe extremarse al punto de vaciar el rol connatural del órgano jurisdiccional como conductor del proceso. Existe evidentemente una responsabilidad de la Oficina que omitió ejecutar tal acto. 2) Coincido con la parte actora cuando afirma que una vez que se dispone el pasaje del expediente al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se agota la participación de la parte. El propio pasaje a estudio es controlado por la Oficina y las partes no tienen acceso a conocer qué Ministro tiene el expediente a estudio. Esos datos constan en el expediente y las partes tienen recién conocimiento de los mismos una vez que son notificados de la sentencia. 3) Las citas de jurisprudencia que señala el Tercerista en apoyo de sus argumentos y que dice son idénticas a la situación de autos no son tales. Los dos decretos citados dispusieron “por presentado el alegato por su parte” y la parte debía inquirir al Tribunal el dictado de una providencia disponiendo el pasaje de los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Al haber omitido la parte ese acto de impulso procesal, la perención fue correctamente declarada. Pero la situación de autos no puede ser asimilable a esos casos ya que la Oficina ya había dispuesto el pasaje del expediente a la Procuraduría y correspondía su ejecución, su materialización, acto que corresponde al Tribunal y no a la parte. 4) Resultan aplicables los conceptos manifestados por el Tribunal en la Sentencia Nº 738/96 en la que se sostuvo: “… siendo que el impulso procesal depende pura y exclusivamente de la actividad del órgano jurisdiccional, sin que las partes puedan excitar o instar su accionar, la inactividad oficial no puede hacer perimir la instancia (CHIOVENDA: “Instituciones”, T. III, Nº 288; SACARELO Y FUENTES: “La Perención de la Instancia”, págs.. 72 y ss). Por tales fundamentos, desestimo por improcedente los recursos de nulidad y apelación y acojo el recurso de revisión contra el Decreto Nº 7258/2010 de fecha 31.8.10.