Sentencia Definitiva N° 1002/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 1.002 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTINO BO, ANTONIO Y OTROS con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 830/09). RESULTANDO : I) Se impugna la resolución de 15/6/2009 de la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay, por la que se dispuso sancionar a Martino, Martino, Martino & Martino Hnos., con una multa de USD 8.983. Afirma que en el local de la compareciente sito en Av. Millán 3782, se brindan los servicios de la Red Abitab S.A. y venta de juegos de azar. Señala que en el procesamiento de facturas ocurre frecuentemente que los clientes se presenten a pagar una factura estipulada, por ejemplo en pesos uruguayos, entregando moneda extranjera, o viceversa, para lo cual es admitida por Abitab S.A. y por el Banco Central del Uruguay la conversión correspondiente para dicho pago. Dice que el día 5/6/2008, en el referido local comercial de la agencia, inspectores del Banco Central del Uruguay, se presentaron en el local como cualquier otro cliente exhibiendo un billete extranjero a un empleado y le solicitaron realizar una operación de cambio, inmediatamente que el empleado toma el billete, se presentan sin más y manifiestan ser inspectores, labrando allí el acta que amerita el acto impugnado. Sostiene que surge del acta labrada, que los inspectores actuantes manifiestan haberse constituido en el local y luego de una única actuación inspectiva han comprobado la realización de una operación de cambio en el local, de lo que concluyen que se realizan operaciones de cambio en forma habitual y profesional. Manifiesta que la forma en que se practica dicho procedimiento, no permite inferir de ningún modo que el cajero que recibe el dinero en dicha oportunidad realiza sin más una operación de cambio no permitida. Agrega que no obstante, con relación al acta de inspección le causa agravio, que la misma estuviera preconfeccionada con anterioridad al accionar de los funcionarios del BCU. II) El demandado en su contestación expresa, que en la inspección realizada el día 5/6/08, se acreditaron los extremos fácticos requeridos en las normas legales y reglamentarias en las que se funda la aplicación de la sanción. Señala que no se contradice el hecho de que el acta fuera preimpresa, sino que se controvierte que de dicha acta preimpresa se pueda llegar a desprender un contenido lesivo dirigido a perjudicar, a priori a los demandantes. Sostiene que del expediente administrativo surgen acreditadas las circunstancias de hecho que posibilitan la aplicación de las normas vigentes en la materia, en cuanto con fecha 5/6/08 se realizó una inspección en el local Abitab N° 88/00, constatándose la realización de operaciones de cambio sin la debida autorización del Banco Central del Uruguay. Concluye que de la actuación del empleado se desprende que el cambio de moneda extranjera resultaba una operación habitual de la empresa, en cuanto al solo requerimiento de dos personas desconocidas, sin solicitarles que exhibiesen factura alguna, se procedió a realizar dicha operación. Agrega que en cuanto a la profesionalidad, el carácter comercial de la actividad desarrollada en el local, determina que se descarte cualquier intención benévola del cambio realizado el 5/6/08. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 71, y alegaron las partes por su orden (fs. 73-77 y fs. 85-98). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 866/10), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de la ley 15.869). II) Se impugna en autos, la Resolución dictada por la Superintendencia de Servicios financieros del Banco Central del Uruguay, de fecha 15 de junio de 2009, por la cual se aplicó a la sociedad Martino y Martino Hnos. (local de ABITAB 88/00) una multa de U$S 8.983, por realizar operaciones de cambio, sin autorización del Banco Central del Uruguay (fs. 84 de los A.A.).- III) Los argumentos de las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de la presente, al cual corresponde remitirse, “brevitatis causae”.- IV) Lo que emerge de los A.A..- La medida impugnada, respondió al ejercicio de la facultad conferida al BCU por el art. 79 de la ley 13.782, de sancionar empresas de cualquier giro, por infringir normas relativas a la actividad financiera, en el caso de incumplir lo dispuesto en el art. 433.2 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del sistema Financiero. La referida disposición, prevé multas para personas físicas o jurídicas que realicen en forma habitual y profesional, operaciones de cambio, sin la debida autorización, a que refiere el art. 418. En el caso de autos, fue probada la realización de una operación de cambio, lo que fue debidamente documentada por acta de los inspectores intervinientes y ticket de caja (fs. 3 a 11 de los A.A.). La existencia de dicha operación fue desmentida por la actora (fs. 9 vto. de autos) quien basó principalmente su demanda, en que no fue probada la habitualidad y profesionalidad, requeridas por la norma, para configurar la hipótesis infraccional.- V) Por dictamen No. 866/10, la Sra. Procuradora del Estado (interina) abogó por la confirmación del acto administrativo impugnado (fs. 101 a 101 vto.).- VI) Concepto de “habitualidad”. Para el diccionario de la Real Academia Española, edic. 2001, habitualidad significa “cualidad de habitual”; y habitual, proveniente del latín “habitus” configura un adjetivo que representa la siguiente idea: “Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito”. Como se puede observar el recto significado gramatical de la palabra, coincide con el concepto ciudadano de lo que es habitual, del cual deriva la idea de habitualidad. VII) “ Profesionalidad”.- El diccionario le asigna estos dos significados: a) Cualidad de la persona u organismo que ejerce su actividad con relevante capacidad y aplicación; b) Actividad que se ejerce como una profesión; mientras que profesión, significa empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que recibe una retribución. VIII) Precisado pues, el real significado de los términos utilizados por la expresión legal, nos abocaremos a dilucidar la “questio”. Lo primero que corresponde destacar es la existencia de precedentes jurisprudenciales. Así, en la sentencia No. 24 de 3 de febrero de 2.011, dijo la Sede: “El Banco Central pretende dar por probado tal requisito -el de la habitualidad- en función de simples elementos indiciarios, en los que se basaron los inspectores del Ente Estatal, fundados en la actitud del funcionario de la agencia ABITAB, a la hora de efectuarles la operación de cambio solicitada. Respecto al efecto convictivo de la prueba por indicios, enseña Tarigo: El indicio constituye por consiguiente un medio de prueba. No debe confundirse, a este respecto, la prueba de la existencia del hecho indicador -prueba que siempre es necesaria- con el indicio que éste contiene y que constituye pues, un medio de prueba requerido autónomo. Y en cuanto a los requisitos de la prueba indiciaria, sostenía: “Pensamos, siguiendo a Devis Echandía, que los dos requisitos para la existencia jurídica del indicio, son la prueba del hecho indicado y su significación probatoria en relación al “hecho a probar” (Cf. Tarigo, Enrique -Derecho Procesal Civil, tomo II, p. 149-).- (Ver sent. No. 24 de 3/2/2.011).- Y en precedente posterior, sostuvo la Corporación: “Pero, se tendrá presente que el art. 455 del C.P.C. -texto adjetivo aplicable a la dinámica procesal del TCA- impone al Juez una serie de condiciones para que la presunción judicial pueda servir de base a una resolución judicial, enumerando entre otras, que debe ser directa, clara, inequívoca, que se funde en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones” (Cf. Sent. No.85 de 10 de febrero de 2.011).- IX) Aplicando las referidas pautas de evaluación de la prueba, considera la Sede, en mayoría, que en autos no se ha probado la habitualidad requerida. El BCU pretende inferir la existencia del mentado requisito, de indicios constituidos por lo que expresaron los inspectores del Ente Estatal, basados en la actitud del empleado de la Agencia ABITAB al momento de efectuarle la operación de cambio solicitada; actitud que habría sido de total naturalidad, sin efectuar ninguna objeción, ni tampoco presentándose ninguna duda, ni efectuando ninguna consulta previa (fs. 30 v.). Asimismo, refieren a que preguntados los lugareños, éstos les indicaron dicho local comercial, como el lugar donde se efectúa en esa zona, cambio de moneda. X) Respecto al valor convictivo de la prueba indiciaria.- Con relación a este aspecto adjetivo de la “questio”, ya decía Tarigo: “El indicio constituye, por consiguiente un medio de prueba. No debe confundirse a este respecto, la prueba de la existencia del hecho indicador, prueba que siempre es necesaria con el indicio que éste contiene y que constituye, pues, un medio de prueba autónomo”. Y respecto a los requisitos de la prueba indiciaria sostenía: “Pensamos, siguiendo a Devis Echandía, que los dos requisitos para la existencia jurídica del mismo, son la prueba plena del hecho indicado y su significación probatoria en relación al hecho a probar” Cf. Tarigo, ob. cit. p. 151).- Pues bien, el indicio de la habitualidad, resulta ser para el Ente demandado, la “naturalidad” con que actuó el empleado de la agencia. La prueba de tal indicio, estaría constituida por la declaración de los funcionarios actuantes, asentada en el informe que realizaron oportunamente (fs. 26 a 35 de los A.A.) y su declaración como testigos en esta causa (fs. 64 a 70). Ahora bien, el resultado de la aludida actividad probatoria, debe derivar en la convicción del Tribunal, en mayoría, acerca de la prueba de la “habitualidad”, la que debe deducirse o inducirse del mentado indicio. Pero se tendrá presente, una vez más que el art. 455 del C.P.C. impone al Juez una serie de condiciones para que la presunción judicial pueda servir de base a una resolución judicial. Esas condiciones o requisitos son muy precisos: La conclusión debe ser directa, clara, inequívoca, que se funde en hechos reales y probados y nunca en “otras presunciones”.- En el caso analizado, el pretenso indicio es de por sí endeble, equívoco, pues el mismo resulta ser la declaración de los funcionarios involucrados; estos pretendidos testigos, no son tales, carecen de la calidad inherente a la naturaleza de la deposición testimonial; esto es, no son imparciales sino que responden a su propio interés funcional y por añadidura, al interés del Organismo Estatal del cual dependen funcionalmente. Luego, para que sus deposiciones adquirieran eficacia convictiva, debieron estar complementadas con otros elementos de juicio, que no han sido arrimados a la litis. Se trata de deposiciones interesadas, configuran una apreciación personal y subjetiva; tampoco han logrado acreditar que esa pretensa “naturalidad” o “espontaneidad” de lo declarado por el empleado de la agencia demandante, configure prueba idónea, suficiente del requisito de la “habitualidad”. Ergo, si el aludido extremo, no se ha acreditado, de modo suficiente, corresponde acoger el planteo anulatorio. Y ello porque, como lo enseña el Maestro “…menos eficaz es, en cambio, la representación mediante relatos; la representación a cargo de las partes tiene la grave falla del interés; de aquí que la representación mediante relatos a cargo de las partes sólo es creída en cuanto sea contraria a su interés y nunca cuando corra en su misma dirección” (Cf. Couture, Eduardo en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” tercera edición (póstuma) p. 267).- Aplicando pues al caso de marras, las reglas de la sana crítica, que son “las reglas del correcto entendimiento humano”, no se han acreditado los extremos exigidos por la norma legal. Para Couture, en dichas reglas, interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el Magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” y concluye el Maestro: “La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cf. Couture, Eduardo, ob. Cit. p. 271).- Por estos fundamentos, con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y de modo coherente con la más reciente jurisprudencia del Cuerpo el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda instaurada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE, ENTIENDO QUE SE DEBE CONFIRMAR EL ACTO ENJUICIADO. I) A contrario de lo que entiende la mayoría de los miembros de este Tribunal, a mi juicio existen indicios suficientes que acreditan que la accionante realizaba operaciones de cambio en forma habitual y profesional, sin contar con la debida autorización.- El caso a estudio es idéntico a otros procesos en que el Banco Central impuso multas a diversos locales de pagos por realizar operaciones de cambio, sin la autorización del Banco Central, en algunos de los cuales recayeron las sentencias Nos. 24, 85 y 671, todas del presente año, en los cuales he planteado discordia con argumentos que por su similitud pueden ser relevados también en el caso.- II) No se puede discutir que la demandada solo pudo comprobar una sola operación de cambio de moneda extranjera, lo que de por sí, da por supuesto que en el local de la empresa actora se ejecutó tal transacción (acta de fs. 3-11 AA).- Pero lo que en el caso cobra especial relevancia, refiere al ámbito en que se practicó el cambio de moneda.- Así:- Las actuaciones se iniciaron a raíz de una denuncia concreta realizada por una Casa de Cambios ubicada a pocos metros del local de la accionante dando cuenta que se dedicaba a la intermediación con compra de divisa sin tener la autorización requerida para tal efecto (fs.1 AA).- Según acta labrada el 5 de junio de 20087, un funcionario dependiente de la actora (Alejandro Capraro) procedió a cambiar moneda (50 dólares americanos), sin que se haya hecho ninguna otra operación asociada (como pretender el pago de una factura, adquirir un bien, hacer un giro, etc.) (fs. 3-4 AA). Al solicitar la documentación de la empresa, de la Planilla de Control de Trabajo, no fue exhibida (fs. 5 AA).- La Administración llevó a cabo un procedimiento regular, de acuerdo a las garantías requeridas, siendo lo único que se cuestionó que el acta estuviera preconfeccionada en un formulario con espacios en blanco a ser llenado por los inspectores actuantes.- Y los indicios que trajo al proceso la demandada son verosímiles: En efecto, la accionante se trata de una empresa que realizaba su actividad como una agencia de la red de locales conocida bajo el nombre comercial ABITAB S.A., de notoria trayectoria en nuestro país, por estar abocada a diferentes giros pero siempre relacionados con el cobro y pago de dinero, en cuanto, y según los casos, puede intervenir en el pago de haberes, cobranza de facturas, venta de timbres, agencia de lotería y quiniela, etc..- Por tanto, si un funcionario dependiente, sin conocer a las inspectoras, efectuó el cambio de dólares a pesos, es fácil inferir que esa actividad no le era ajena a la empresa y que debían tener procedimientos especiales para realizar tal transacción. Adviértase que en el caso, no existió petición especial para que se hiciera un favor sin consentimiento de los principales de la empresa, tampoco se aprecia que el acto se haya hecho por exclusiva cuenta y cargo del dependiente, en la medida que emitió ticket de la transacción, (el que puede verificarse a fs. 11 AA).- Tampoco es verosímil que se asevere, como se dejó constancia en el acto, que el funcionario había entendido que “quería pagar” (fs.7 AA), pues de ser ello cierto, no tendría sentido que hubiera confeccionado un ticket en el que constaba una operación de cambio de moneda, lo lógico habría sido aceptar la moneda extranjera y dar el vuelto de la factura que se pretendía abonar.- Que esta actividad en un local como ABITAB, que manipula dinero diariamente en pagos y demás actividades, se haya hecho sin ninguna objeción, evidencia que no se trataba de una operación extraña al giro diario del local, pues de lo contrario, habría existido reparo en el funcionario que la llevó a cabo.- Sin embargo la transacción quedó documentada en los archivos de la empresa, lo que la hacía fiscalizable a través de un arqueo.- De modo que el empleado debía tener consentimiento habitual de sus empleadores (los responsables de la empresa actora), en caso contrario, habría realizado la operación sin registro alguno.- El sentido común indica que si la actividad está prohibida expresamente, no hubiera arriesgado su fuente de trabajo por poner en riesgo a su empresa, salvo que: esta actividad sea frecuente y permitida. III) Son estos indicios en definitiva, los que llevan a considerar que los extremos fácticos en los que se basó el acto impugnado, se han adecuado a la realidad, resultando probados los elementos de intercambio de divisa de manera autónoma, profesional y habitual por parte de la accionante.- Por cierto que la prueba recabada, es de tipo indiciario. Pero los indicios son unívocos concordantes y convergen a efectos de acreditar la veracidad de la imputación pretendida por la Administración.- Mediante el razonamiento indiciario, es posible que el aplicador de la norma llegue, partiendo de uno o más hechos conocidos, a dar por probado un hecho desconocido que tiene relación precisa y directa con aquél. A diferencia de las presunciones legales -tanto las absolutas como las relativas- donde el fundamento de la conclusión presumida es una norma jurídica, la clave en el razonamiento indiciario o en las presunciones de hombre o judiciales, como también se suele llamar a los indicios, está en las máximas de la experiencia. Éstas, reflejando regularidades empíricamente observadas permiten conectar un hecho conocido con el hecho desconocido (Cf. GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 151).- Como enseña TARUFFO, el indicio demuestra un hecho secundario, que sirve para establecer, mediante un razonamiento inferencial, la verdad del hecho principal (TARUFFO, Michele: “La prueba de los hechos”, Trotta, Madrid, 2002, pág. 456). Es fundamental que, como sucede en el caso de infolios, exista una pluralidad de indicios, que tengan relación con el hecho a probar, que tengan armonía y concordancia. También que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos de la hipótesis se ajusten a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de modo que se eliminen las posibilidades alternativas, las hipótesis alternativas. A su vez, es menester que no existan contraindicios que posibiliten desbalancear el razonamiento en sentido contrario (Cf. GONZALEZ LAGIER, Daniel: “Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal” en AA. VV . “El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho”, ARA, Lima, 2010, págs. 312 a 321). La jurisprudencia ha receptado estos requisitos a la hora de valorar la prueba indiciaria. El TAC 1º -Vázquez (r), Salvo, Castro- en la Sentencia No. 41/2010 de fecha 27.4.2010 dijo: “Como ha señalado DEVIS ECHANDÍA, la fuerza probatoria de los indicios, supuesta la plena prueba de los hechos indiciarios, depende de la mayor o menor conexión lógica que el juez encuentre aquéllos y el hecho desconocido que investiga como fundamento en las reglas generales de la experiencia o en las técnicas. Puesto que los indicios se pesan y no se cuentan, no basta que aparezcan probados en número plural, es indispensable que examinados en conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido (obra citada Tomo II, pág. 623 y siguientes) (sentencia Nº 70/2005, entre otras de la Sala). (en el mismo sentido la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 39/2009 de 20.3.2009 en RUDP 1-2/2010, Caso No. 931, pág. 518).- La exclusión de las hipótesis alternativas en la prueba indiciaria -fundada siempre en razonamientos inductivos- es algo que destaca la mejor Teoría de la prueba. Se pone el acento de que no deben existir máximas de la experiencia mejor fundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la hipótesis que se sustenta (así GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los hechos ….”, pág. 180). IV) En suma, el punto fundamental de la cuestión a decidir se debe centrar en la búsqueda de la verdad material conforme al principio de impulsión de oficio consagrado en el art. 2 del Decreto 500/991 (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, págs. 97 y 98), que fue en definitiva a lo que se ciñó la actividad de la Administración durante el procedimiento administrativo.- Tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso jurisdiccional, es un valor mayoritariamente entendido que la actividad debe orientarse a la búsqueda de la verdad de cómo sucedieron los hechos. Seguramente no podrá haber una decisión justa que repose sobre supuestos de hecho falsos (en ese sentido: art. 25.2 CGP. Sobre el punto véase: VAN ROMAPAEY, Leslie: “Alcance del deber de averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes en el Código General del Proceso (art. 25.2)”, Judicatura No. 29, Montevideo, Abril, 1990, en especial, pág. 4). Y de lo actuado tanto en vía administrativa como jurisdiccional, no quedó demostrado que la compra-venta de moneda extranjera que se constató, fuera una actividad aislada o accidental de la empresa actora.- En el procedimiento administrativo, la actora no solicitó prueba alguna cuando realizó los descargos contra la inspección realizada y del proyecto de resolución (fs. 46 y ss. AA), como tampoco lo hizo en oportunidad de los recursos interpuestos a fs. 96 AA.- Y en vía jurisdiccional, la única prueba que propuso fue testimonial, y salvo lo declarado por el empleado que intervino en oportunidad de las actuaciones referidas, Sr. Capraro (fs.46-47 ), los restantes testigos:- otro de los empleados Sr. Velasco (fs. 49) y los clientes de la firma Barraco (fs. 51), Barbeira (fs.53) y Pintado (fs.55) expresaron que no presenciaron la inspección realizada el 5.6.08 y que sabían que no se operaba como cambio.- El Sr. Capraro, por su parte, sostuvo lo mismo que los inspectores consignaron en el acta correspondiente, sobre que había entendido que se quería pagar una factura (fs. 7 AA).- Confusión que no se explica como puede incurrir un empleado que como declaró hacía once años que prestaba servicios en la misma empresa, y por lo tanto debía tener perfecto conocimiento que el pago de una factura aunque se haga en moneda extranjera, requiere de una sola operación, en especial una sola operación que se registre y no como ocurrió en el caso que nos ocupa, que ante un billete de U$S50 que se entregó en caja, se dio el equivalente en moneda nacional.- Los hechos reseñados permiten -a mi juicio- concluir que las operaciones de cambio eran habituales en la empresa de la actora, importando un rigorismo extremo desconocerlos, por la circunstancia que los funcionarios del Banco Central no realizaron más de una inspección.-