Sentencia Definitiva N° 974/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 974 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CURBELO, MARIANA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 915/08).- RESULTANDO : I) Que con fecha 5/XII/2008 comparece MARIANA CURBELO MATA demandando la nulidad de la Orden de Servicio N° 1641 de fecha 29/II/2008 dictada por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, la cual dispuso que la accionante pasara a cumplir funciones a la Asesoría Jurídica (fs. 15 A.A. A); y la resolución de fecha 29/II/2008 dictada por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, la cual resolvió dejar sin efecto la resolución de la Dirección Nacional de fecha 22/XI/2007 que había dispuesto el traslado de la accionante al Departamento de Maldonado (fs. 14 A.A. A).- Afirma que las voliciones resistidas, en cuanto disponen su traslado de Departamento, un cambio en las funciones y en la radicación funcional (traslado de Asesoría Técnica a Asesoría Jurídica), violan flagrantemente el principio general consagrado en el arts. 2° Núm. 12, 123 y 124 del Decreto 500/991.- Añade que la ausencia de motivación basta per se para invalidar los actos impugnados y evidencia desviación de poder.- Agrega que desde su ingreso a la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas el 1/XII/2004, desempeñando funciones en la Asesoría Letrada, el Dr. Román adoptó una evidente, agresiva y ofensiva actitud contra su persona, cuya alianza con la actual Dirección han dado motivo real de las resoluciones que aparecen como inmotivadas.- Indica que el traslado de Maldonado a Montevideo (casi 150 km.) supone un perjuicio en su situación familiar, personal y el considerable gasto de trasladar su lugar de vivienda con costos ya comprometidos de residencia en el Departamento de Maldonado.- Manifiesta que el Director Cr. Queijo dispuso sin fundamento alguno que pasara a depender del Dr. Román, a quien en múltiples ocasiones había denunciado por diversos hechos; configurándose la violación al derecho al Trabajo art. 7 y 72 de la Constitución de la República.- Considera que se ha violentado el art. 76 del Decreto 500/991, que prescribe el otorgamiento de vista previa al dictado del acto administrativo, con motivo de la imposición de un perjuicio al administrado.- En suma, solicita la anulación de las resoluciones impugnadas.- II) Conferido traslado de precepto, la demandada lo evacuó a fs. 18/22, señalando en síntesis que su obrar fue conforme a derecho, todo ello en base a los siguientes argumentos.- Indica que los actos impugnados encuadran dentro de las potestades discrecionales para la mejora del servicio a cargo de la Unidad Ejecutora, por lo que la motivación es suficiente.- Afirma que el Decreto 267/997 aprobó una reformulación organizativa que alcanzó a todos los niveles de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas; por tanto las decisiones adoptadas lo fueron con apego a Derecho.- Asevera que las normas básicas en cuanto a traslados de funcionarios públicos son el art. 19 de la ley 10.388 que establece que no puede imponerse traslado a ningún funcionario sino para cargos de análoga función e igual grado jerárquico; y el art. 1120 del TOFUP que tiene su origen en el Decreto 22/9/1921 que prohíbe su traslado como sanción disciplinaria.- Por tanto, la actora resultó asignada a otras funciones por razones de servicio, pero acorde a su jerarquía funcional, sin que se vea menoscabada su jerarquía funcional ni afectada su remuneración. El malestar que la decisión pueda provocarle o el relacionamiento con otros profesionales no son razones atendibles para el acogimiento de sus agravios.- En cuanto a la alegada desviación de poder, apunta que no existe prueba idónea y suficiente, y que conforme a la presunción de legitimidad que gozan los actos administrativos y reglas de distribución de la carga probatoria, recae sobre la contraria acreditar tal extremo.- Concluye que no es aplicable en la especie el art. 76 del Decreto 500/991, en tanto, las voliciones procesadas no tienen por fin sancionar ni imponerle un perjuicio a la funcionaria.- En definitiva, peticiona el rechazo de la demanda entablada y confirmación de los actos hostilizados.- III) Que abierto el juicio a prueba, se rindió la que luce certificada a fs. 110, y alegaron las partes por su orden (actora a fs. 112/114 vta. y demandada a fs. 117/120, respectivamente).- IV) Fue oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (Dictamen 6/2011 glosado a fs. 122/123); y se citó para sentencia, la que previo giro a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) En la especie, se han cumplido los extremos legales vigentes para el útil accionamiento en sede de nulidad (Arts. 4 y 9 L. 15.869), por lo que el Tribunal ingresará al análisis de fondo ventilado en esta causa.- II) Se impugnan en este proceso anulatorio, dos resoluciones de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas; la primera -sin numerar- es la de fecha 29/2/2008 por la que se resolvió dejar sin efecto una anterior resolución de esa Dirección de fecha 22/11/2.007, por la que se dispuso el traslado de la actora, a prestar funciones en el departamento de Maldonado. La segunda es la Orden Interna de Servicio No. 1641 de fecha 29/02/2.008 que ordenó que la demandante pasara a cumplir funciones en la Asesoría Jurídica de la DNLQ en Montevideo (las mentadas resoluciones figuran a fs. 14 y 15 de los A.A., Carpeta A en 59 fojas).- III) Lo que emerge de los antecedentes.- La actora es abogada y desempeña funciones en la DNLQ; en determinado momento de su trayectoria funcional, solicitó ser trasladada de la sección Asesoría Jurídica a otra repartición de la unidad ejecutora; adujo tener serias dificultades de relacionamiento con su jerarca inmediato, el Dr. Fernando Román (véase el petitorio a fs, 4 de los A.A., carpeta A en 59 fs.- La Administración acogió el pedido de la funcionaria Curbelo y por Resolución de fecha 10/8//2.007, el entonces Director Nacional de Loterías y Quinielas, dispuso el pase de la Dra. Curbelo, a desempeñar tareas en la Asesoría Técnica (véase dicho acto a fs. 5 de los A.A., carpeta A).Con posterioridad, la accionante presentó nueva petición, solicitando ser trasladada al departamento de Maldonado; motivó su petitorio, el hecho de que allí se desempeñaba laboralmente su esposo (ver petición a fs. 11 de los A.A., carpeta A en 59 fojas); precisó que allí existía la posibilidad de prestar servicios inspectivos. La Administración hizo lugar a esta segunda petición y por resolución de fecha 22/11/2.007, se dispuso el traslado de la funcionaria Curbelo al citado Departamento, con el cometido de brindar asesoramiento y Apoyo Técnico y Jurídico, a los servicios inspectivos que allí se cumplen, función que se haría extensiva a los departamentos de Rocha y Lavalleja (ver la mencionada resolución a fs. 13 de los A.A., carpeta letra A).- Así las cosas, se dictaron las dos resoluciones motivo de impugnación: por la primera, la Dirección de la DNLQ (ahora con la titularidad del Contador Alberto Queijo), dejó sin efecto la resolución de fecha 22/11/2.007, por la que se había ordenado el traslado de la Dra. Curbelo a prestar funciones en el departamento de Maldonado (ver fs. 14 de los A.A., carpeta letra A); luego, por la segunda de las resoluciones -la Orden Interna de Servicio No. 1641-, el Director de la DNLQ dispuso que la funcionaria demandante, pasara a cumplir funciones nuevamente en la Asesoría Jurídica de la citada Dirección, en la ciudad de Montevideo (ver fs. 15 de los A.A. carpeta letra A).- IV) Los agravios de la actora.- El principal agravio de la accionante consiste en la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, violatorias de lo previsto en el art. 123 del Decreto 500/91.- Enuncia este precepto: “Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada”. Sostiene además la actora, que las citadas resoluciones están viciadas por desviación de poder. La accionante denuncia en su libelo, que el dictado de los actos resistidos, estuvo enmarcado en un contexto de persecución, de la que fue objeto por haber resuelto disputarle en un concurso, un cargo en el escalafón A, grado 16, al entonces encargado de la Asesoría Jurídica, el Dr. Fernando Román. Afirma que ese profesional entendía ser el destinatario natural, para ocupar ese cargo; agrega que ante esa actitud de disputarle el cargo, el Dr. Román inició contra ella una actitud agresiva, con un maltrato constante de palabra; agrega que también atacó su independencia técnica, lo cual resultó determinante para pedir su traslado; precisó que por la aludida situación conflictiva con Román, lo recusó para que éste no la calificara funcionalmente. Denunció Curbelo, que el nuevo Director tiene un vínculo de cercanía con el Dr. Román, por el cual se le dispensa un trato preferencial a este abogado, ya que a éste no se le iniciaron sumarios por inasistencias y en cambio a otros funcionarios de la Dirección sí se le iniciaron. En otro orden, destaca los perjuicios económicos que le generaron las resoluciones resistidas, pues residiendo en Maldonado, ahora deberá trasladarse diariamente a la Capital. Señala que se violaron las reglas del procedimiento administrativo, puesto que correspondía haberle dado vista previa, antes de disponer el traslado, de acuerdo a lo previsto en el art. 76 del Decreto 500/91. Finalmente, afirma la demandante, que la decisión cuestionada -la de pasar nuevamente a trabajar con el Dr. Román, con el cual se encuentra enemistado, es de “pésima administración”.- V) Los argumentos de la demandada.- En primer lugar, sostuvo la Administración que no se trata de un acto pasible de causar un perjuicio, por lo tanto, no correspondía otorgar vista previa. En segundo lugar y en lo referente a los motivos del acto, destacó la parte demandada, que el Decreto No. 26/97 aprobó la reorganización de la DNLQ y que las voliciones resistidas se fundan en tratar de cumplir con lo dispuesto en dicho acto-regla. Considera que la actora tiene el perfil para cumplir funciones en la Asesoría Jurídica y no en la Asesoría Técnica; entiende que el cuestionado traslado no menoscabó la jerarquía técnica ni funcional, precisando que se le mantiene su grado jerárquico, ante lo cual, no corresponde alegar perjuicio alguno. Considera por último, que no está probada la invocada desviación de poder.- VI) Por dictamen No. 6/11, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, Dra. Silvana Nessar, abogó por la confirmación del acto administrativo impugnado y adujo en lo sustancial: “…no surge probado que los actos impugnados tuvieran como motivación, la sanción a la actora o la imposición de un perjuicio, surgiendo a criterio de la dictaminante acreditadas, las razones de servicio. Se traslada a la promotora a la Asesoría Letrada, donde corresponde realice funciones inherentes a su profesión, dejando de cumplir funciones de Inspección, las cuales podían ser desempeñadas por otro funcionario no profesional. Todo ello en el marco de la reestructura organizativa dispuesta por el art. 707 y sigs. de la ley 16.736 y el decreto reglamentario 186/996, no existiendo un derecho subjetivo o interés tutelable, a que los servicios se organicen o se reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios sino que el principio es el opuesto, el de la potestad de la Administración para realizarlo en el marco de la legalidad, conforme indicara la sentencia supra referida” (ver fs. 123 en la causa). Pide en definitiva, la confirmación de los actos impugnados. VII) La Sede, por la unanimidad de sus miembros, acogerá la pretensión anulatoria -disintiendo con el dictamen de la Procuraduría del Estado- por las razones que serán expresadas seguidamente: A) El Tribunal acogerá en este caso, el agravio motivado por la falta de una motivación suficiente y fundamentada; en este aspecto de la “questio” el Tribunal hace suyos, los argumentos que consigna en su voto, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague y que se transcribe en lo pertinente: “La jurisprudencia del Cuerpo es conteste en cuanto a que en el tema del traslado de los funcionarios, no es requisito de previo cumplimiento el otorgamiento de vista, ya que en principio, del traslado no deriva un perjuicio personal y directo, ni constituye una sanción disciplinaria sino que se trata del mero ejercicio de facultades inherentes al buen servicio de la Administración (Cf. sent. No. 560/07). Aunque se comparten las apreciaciones efectuadas en votos anteriores en cuanto a la cuestionabilidad del tema, en mérito a las reales consecuencias que implica el traslado de Maldonado a Montevideo diariamente, a los efectos de realizar los trabajos asignados cuando meses antes se había dispuesto lo contrario. Estimo -por el contrario- que sí le asiste razón a la actora en cuanto a que el acto carece de fundamentación suficiente. Ya que aunque se reconozca que la Administración detenta facultades discrecionales en la distribución de los recursos humanos, estas facultades están sujetas a los límites, a las reglas y los principios generales de derecho, que se imponen en garantía de los derechos de los funcionarios. Por ello es que las razones de “mejor servicio” como argumento de un traslado, pueden resultar insuficientes, conforme lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Decreto 500/91 (Cf- sent. 201/08). Y es por ello que para el Cuerpo “los motivos del acto deben ser expuestos de manera correcta y precisa, no siendo suficiente las expresiones vagas y simples, considerando que “es necesario que se precise una relación efectiva de causa y consecuencia entre la situación de hecho y la determinación del derecho…no siendo procedente la invocación de manera ambigua, genérica y vaga (Cf. sentencias Nos. 866/91 y 472/92). Habida cuenta de lo expresado y en concordancia con la jurisprudencia del Cuerpo, resulta indudable que asiste razón al accionante, siendo la señalada, razón suficiente para amparar su demanda anulatoria”.- B) Con idéntica orientación, ha dicho la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón en su también fundamentado voto: “De la lectura de los actos enjuiciados, surge que la motivación es absolutamente insuficiente. Así, por todas, cito la sentencia No. 625/2.009 de fecha 10.11.2.009 en un caso claramente parangonable al de obrados, donde dijo el TCA: “Si bien es dable admitir que la Administración tiene facultades discrecionales en la distribución de sus recursos humanos, a fin de cumplir con los cometidos que la Constitución y las leyes ponen de su cargo, esas facultades están sujetas a los límites que las reglas -cuando existen- y los principios generales de Derecho, imponen en garantía de los derechos de los funcionarios. Entre éstos, principalmente, se encuentra el de que las decisiones que incidan en su situación funcional estén debidamente motivadas. Incluso cuando, como ocurre en el caso de autos, tales decisiones no impliquen menoscabo del estatuto escalafonario o la remuneración. Para que el ejercicio de aquellas potestades discrecionales pueda considerarse legítimo, se requiere que la voluntad del Estado así expresada, sea presidida por una racional motivación. Que es precisamente lo que permite distinguirlo de la mera arbitrariedad. Enseña la doctrina que la motivación hace a la legalidad misma del acto administrativo, permitiendo apreciar su mérito y racionalidad, tanto como posibilitar su ulterior control y fiscalización (Cf. Fernández Vázquez “Diccionario de Derecho Público” ps. 506 y 507). En igual sentido se pronuncian GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ cuando de manera puntual en referencia a los actos discrecionales, señalan que la motivación no es un simple requisito formal sino de fondo que hace a la perfección del acto, concluyendo que “la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional, por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar plena razón del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión” (Curso de Derecho Administrativo-T. I ed. CIVITAS 1997,p. 557). Por ello es que la sola invocación de razones de “mejor servicio” como fundamento del acto que determina un traslado, no se considera motivación suficiente y válida del acto que lo dispone, puesto que colide con principios básicos del Derecho Administrativo, conforme lo establecen los arts. 123 y 124 del Decreto 500/991 (Cf. Sent. 201/08)”. C) Entonces, si bien la Corporación reconoce la legítima facultad de la Administración de disponer el traslado de funcionarios, sin necesidad de vista previa, tal como se ha sustentado en reiterados pronunciamientos, en situaciones como el caso de marras, teniendo en cuenta el notorio perjuicio que provoca a la accionante, tener que trasladarse diariamente por más de 140 kms. desde la ciudad donde reside, a la Capital, a lo que se suma la situación de conflictividad, de tirantez funcional, que existía entre la accionante y el Dr. Román, obligándosele a volver a desempeñar funciones en la misma repartición en la que se generó el conflicto, pone a las claras que la Administración debió oír a la accionante, con carácter previo a la decisión resistida y dictar una resolución ampliamente fundada, que justificara convincentemente los motivos reales de la volición; en consecuencia, considera la Sede que la invocación del decreto que dispuso la reestructura en el año 1997, no es suficiente, porque el mismo ya estaba vigente cuando se dispuso el original traslado de la demandante, a la ciudad de Maldonado. Ergo, la resolución resistida, infringe claramente lo dispuesto en el art. 123 del Decreto 500/91 en cuanto “no son admisibles fórmulas generales de fundamentación” máxime en casos como el presente, donde la situación de perjuicio provocada a la accionante, emerge de los antecedentes administrativos y de la prueba reunida. D) Las razones destacadas en el numeral precedente, tornan innecesario emitir pronunciamiento respecto del otro agravio invocado por la demandante.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 y 310 de la Constitución Nacional, arts. 76 y 123 del Decreto 500/91 y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acogiendo la demanda incoada; y en su mérito, anúlanse los actos administrativos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).