Sentencia Definitiva N° 970/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 970 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ABAL HERMANOS S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha 236/10). RESULTANDO : 1) El 20 de Abril de 2010 se presentó Carlos Brandes, en representación de “ABAL HERMANOS SA”, a demandar la nulidad de parte de la Ordenanza del Ministerio de Salud Pública, N° 466, del 1° de Septiembre de 2009, por la que se dispuso la implementación de pictogramas de advertencia rotativos en las cajillas de cigarrillos. La actora se agravia del acto impugnado por entender que en lugar de colocar advertencias sanitarias claras como dispone la ley 18.256, los pictogramas solo buscan generar rechazo a sus productos y no conciencia y advertencias de los efectos reales y nocivos del tabaco, ya que por ejemplo, la imagen de un bebé sufriendo no es generada por fumar. b) La Ordenanza en cuestión excede las potestades legales y viola la libertad de industria como derechos marcarios y de propiedad, además de haber sido dictada por órgano incompetente ya que su materia es de exclusiva reserva legal. c) El pictograma que se impugna representa a un bebé prematuro llorando y es inexacto. La imagen es sensacionalista y en nada informa sobre los efectos del tabaquismo, apartándose de otra imagen de la ordenanza donde aparece un niño pero sin manipular la imagen de este. d) No hay estudios ni antecedentes que justifiquen el pictograma tal cual fue dispuesto, ni que el mismo se adecue a los fines de la ley. Incluso hay una finalidad espuria en tanto Winston Abascal, Director del Programa Anti Tabaco admitió que el propósito es llegar a la cajilla genérica, en la que solo aparezcan las advertencias y la marca del tabaco en sí. e) Se denigra al producto y a su fabricante, mas no se cumple con la finalidad de la ley sino que se la excede, lo que evidencia una clara desviación de poder al buscar engañar en lugar de informar. La ordenanza del MSP no puede afectar a los particulares, ya que según la ley 9.202 los reglamentos que dicte el Ministerio para propender a la Salud General solo alcanzan al personal de la Salud. f) La actividad de venta de tabaco es lícita, por lo que la imposición de estos pictogramas denigrantes violenta el principio de libre expresión de la actora. 2) A fs. 236 contestó la demandada señalando que el acto administrativo se ajusta a las normas del Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco, norma vinculante para la República. También se aprobaron las Directrices para la implementación del art. 11 de dicho convenio, especificando que la utilización de imágenes con advertencias llama más la atención, permite concientizar mejor a la población analfabeta, comunican mejor los riesgos del tabaco y fortalecen las intenciones de abandonar la práctica de su uso. Es en este contexto que la ley 18.256 por medio de su art. 5, autoriza al MSP la adopción de las directrices que se recomienden por la Conferencia de las Partes, de acuerdo a lo dispuesto en el art.9 del Convenio Marco de la OMS. La Convención en el preámbulo establece que la exposición prenatal al humo de tabaco genera condiciones adversas para la salud y el desarrollo del niño. Además, los productos que contienen tabaco generan enfermedades varias así como una gran dependencia, por lo que el MSP ante esa epidemia debe utilizar sus potestades de policía sanitaria que le confiere la ley 9.202 y los arts. 44 y 168 de la Constitución. La ordenanza impugnada cumple con todas estas normas y el MSP estaría omiso si no regulara adecuadamente esta materia. Hay una prevalencia del derecho a la salud general por sobre la libertad de industria y comercio, máxime cuando dicha prevalencia está enmarcada en una norma de fuente internacional. No se innova nada, sino solo se reafirman conceptos establecidos en la Constitución y en normas legales y supra legales. 3) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya (la que obra certificada a fs. 252) y alegaron por su orden las partes, oyéndose luego a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la que aconseja confirmar el acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la oportuna deducción de la pretensión anulatoria dentro de los plazos legales. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que por el accionamiento movilizado se impugna de nulidad la Ordenanza No. 466 del 1º de septiembre de 2009, dictada por el Ministerio de Salud Pública, mediante la cual se dispuso la implementación de seis pictogramas que habrán de ser estampados en forma rotativa en las cajillas de cigarrillos, de manera de advertir al consumidor respecto a los efectos nocivos del consumo de tabaco (fs. 15/ 16 de autos). El contenido de los agravios y la contestación de la Administración demandada, resultan desarrollados in extenso en el correspondiente capítulo de Resultandos, al que cabe remitir por razones de brevedad. En esencia, la actora solicita exclusivamente la nulidad del pictograma donde aparece la imagen de un bebé prematuro, acompañado de las leyendas: “Fumando, podés matarlo”, “Los hijos de fumadoras están más expuestos a sufrir enfermedades respiratorias” y “Fumar en el embarazo provoca muertes de bebés y nacimientos prematuros”. En términos generales la actora se agravia de tal pictograma por entender que, con el mismo, el Ministerio demandado se excedió en sus facultades para imponer advertencias sanitarias, al forzar a las tabacaleras a incluir una imagen grotesca e impactante en sus productos. Considera que el pictograma que se impugna no ilustra precisamente sobre los riesgos de fumar, sino que meramente ataca a la empresa accionante y a sus marcas. Como consecuencia de ello, asegura que el Ministerio demandado se excedió en sus potestades, pues en lugar de reglamentar la ley con fines informativos sobre los riesgos del tabaquismo, buscó provocar un rechazo contra las tabacaleras y un repudio hacia los productos que éstas ofrecen. III) Que en coincidencia con el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal habrá de desestimar la demanda incoada en autos. Abordando los distintos argumentos impugnativos, en primer lugar y con respecto a la supuesta ilegitimidad de la Ordenanza, el Tribunal entiende que no asiste razón a la actora cuando afirma que la Administración excedió el fin buscado por el legislador. En efecto, la finalidad perseguida por las normas involucradas en la temática, es decir la ley No. 18.256, su Decreto reglamentario Nº 284/008 y la ley 17.793 -ratificatoria del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco-, consistió en adoptar las medidas que fueran necesarias para disminuir al máximo posible el consumo de tabaco y la exposición de las personas al humo derivado de dicho consumo. De manera que todas las medidas que se adoptaren con esa finalidad, responden fielmente a la voluntad del legislador. Así es dable observar que el art. 9 de la Ley Nº 18.256 dispuso: “En todos los paquetes y envases de productos de tabaco y en todo empaquetado y etiquetado externo de los mismos, deberán figurar advertencias sanitarias e imágenes o pictogramas, que describan los efectos nocivos del consumo de tabaco u otros mensajes apropiados . Tales advertencias y mensajes deberán ser aprobados por el Ministerio de Salud Pública, serán claros, visibles, legibles y ocuparán por lo menos el 50% (cincuenta por ciento) de las superficies totales principales expuestas. Estas advertencias deberán modificarse periódicamente de acuerdo a lo establecido por la reglamentación” (subrayado del redactor). En el marco de dicha norma legal, el pictograma impugnado no hace más que describir gráficamente los efectos nocivos del consumo de tabaco. Ciertamente no podrá negarse que la imagen seleccionada puede producir -y de hecho lo produce- un fuerte impacto en el observador. Pero precisamente ese es el objetivo perseguido por la ley; el pictograma opera como inductor de la advertencia de que fumar es perjudicial para la salud, pudiendo provocar la muerte de los niños que están en proximidad con los consumidores. Si desde el punto de vista médico-sanitario no fuera cierto que fumar puede llevar a provocar la interrupción prematura de los embarazos, en ese caso sí podría considerarse que la información incluida en el pictograma no responde a la realidad. En tal caso, consecuentemente, la Administración no se habría ajustado a la finalidad perseguida por la ley de informar a la población acerca de los perjuicios del consumo de cigarrillos. Sin embargo, en la medida que ese consumo puede efectivamente provocar la interrupción prematura de los embarazos, lo cual sin lugar a dudas es una consecuencia nociva para la salud, la inclusión del pictograma impugnado en la campaña contra el tabaco se ajusta al fin perseguido por la norma. Por último, en relación al agravio examinado, cabe considerar que, cuando el art. 9 de la citada norma legal dice: “…u otros mensajes apropiados.”, le está otorgando a la Administración un margen de discrecionalidad suficiente para que adopte las medidas que considere necesarias para alcanzar el objetivo final que se propone la ley. Que no es otro que el de disminuir el consumo de tabaco a través de una campaña informativa a la población, acerca de los daños que provoca el hábito de fumar. IV) Que en relación al otro agravio invocado por la accionante, respecto a que el acto impugnado implica una desviación de poder, le caben las mismas consideraciones efectuadas en el capítulo precedente. Esto es que, habiendo la Administración adoptado las medidas que consideró conveniente para hacer efectivo el fin perseguido por la norma, no puede atribuírsele una actuación que soslaye sus legítimos cometidos, calificable como desviación de poder. Cabe señalar, en ese sentido, que la actora no cuestiona la normativa básica, sino la forma en que fue aplicada por la demandada. Como lo tiene dicho el Tribunal: “La desviación de poder, que constituye un grave vicio del acto administrativo, debe ser probada por quien la alega, conforme a la presunción simple o relativa ("juris tantum") de legitimidad del acto administrativo y con sujeción a las reglas distributivas del "onus probandi" (cf. arts. 104 Decreto Ley No. 15.524 y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C.P.C.; v. igualmente: arts. 137 y 139.1., C.G.P.), tal como lo ha sostenido el Tribunal invariablemente (Sents. 881/96; 443/97; 527/98; 406/00, etc.)” (Sent. 493/01). De manera que, no habiéndose acreditado fehacientemente el desvío de las potestades de la Administración en el ámbito que le confiere la ley especial, corresponde el rechazo del agravio articulado en ese sentido. V) Que en relación al agravio referido a la falta de competencia del Ministerio de Salud Pública para el dictado de normas reglamentarias como la que se cuestiona en autos, el Tribunal tampoco lo considera de recibo. En efecto, el art. 44 de la Constitución confiere al Estado la potestad de legislar sobre cuestiones relacionadas con la salud “…procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”. La operatividad de esa potestad se encuentra en el art. 168 Nº 4 de la Carta, que atribuye al Presidente de la República, actuando con el Ministro del ramo, la facultad de dictar “…los reglamentos especiales que sean necesarios…” . A su vez, en materia de Higiene el art. 2º de la Ley Orgánica de Salud Pública, Nº 9.202, establece la potestad reglamentaria del Ministerio demandado en áreas de su competencia mediante “La adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para ese fin primordial”. Y reafirma que entre sus fines está el de “Propender por todos los medios a la educación sanitaria del pueblo” (art. 9º de la citada Ley Orgánica). Todo lo cual conforma una sólida base normativa que lleva a desestimar el agravio de referencia. VI) Que en cuanto a los agravios planteados respecto a que la Ordenanza resistida limitaría el derecho a la libertad de comercio e industria, y a la libre expresión del pensamiento, cabe partir de la base de que tales derechos están incuestionablemente amparados por la Constitución. Sin embargo, y como ocurre con todos los derechos reconocidos a los habitantes de la República, pueden ser limitados por razones de interés general mediante la ley. Por ello, el derecho a la vida y al goce de la salud de toda la población, también son derechos protegidos por la Carta, y en el presente caso puede afirmarse que prevalecen frente a los mencionados anteriormente. Asimismo, en la medida que no es el acto impugnado el que limita los derechos señalados por la accionante, sino que la cortapisa resultaría, por aplicación del art. 7 de la Constitución, de la propia ley Nº 18.256 que impone tal limitación, no le asiste razón a la actora cuando afirma que el mismo es ilegítimo. De considerar que, como alega, la norma cercena su libertad de comercio e industria y su libertad de expresión del pensamiento, debió pedir su declaración de inconstitucionalidad (arts. 256 y ss. de la Constitución) y no impugnar el acto administrativo regulatorio del marco legal. Incluso, en tal supuesto, no habría podido ignorar que la Suprema Corte de Justicia rechazó una acción de inconstitucionalidad promovida contra los arts. 9 y 24 de la ley 18.256, cuya regulación es el objeto de la Ordenanza impugnada en autos (Sent. 1713/10 de la SCJ). VII) Que en suma, el Tribunal rechaza que en el caso haya existido violación de normas constitucionales y legales; y muy por el contrario, se considera que lo actuado por el Ministerio de Salud Pública a través de la Ordenanza impugnada, se ajustó a las exigencias que le imponía la propia Constitución de la República (arts. 7 y 44) así como expresas disposiciones legales en la materia (Leyes Nos. 18.256, 17.793 y 9.202). Todo ello con el fin primero de la defensa del derecho a la vida, presupuesto por antonomasia de todos los otros derechos fundamentales e inseparablemente unido a la existencia misma del ser humano y al grado de bienestar que puede alcanzar (Cfr. Sents. 265/11 y 509/11). Por último, no se advierte de forma alguna que la Ordenanza impugnada busque en realidad denigrar a la demandada, ni a sus productos. Compartir tal afirmación, significaría ignorar la campaña antitabaco que desde hace años se desarrolla no solo a nivel nacional sino también en el resto del mundo. Por los expresados fundamentos, el Tribunal F A L LA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 18..000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).