Sentencia Definitiva N° 965/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 965 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “IFER TELLECHEA, ADRIANA y otro con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 460/09). RESULTANDO : 1) Los Sres. Adriana Olga IFER TELLECHEA y Fernando OLIVERA STUPIELLO promovieron la acción de la que informan estos autos a los efectos que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 55.538 de fecha 5 de febrero de 2009, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, por la Dirección Técnica de A.T.Y.R.- 2) Se agraviaron porque la citada resolución determinó las contribuciones a la seguridad social correspondientes por los servicios de la Sra. Laura Ruiz Du Pre, durante el periodo 01/06/2004 a 31/12/2005, utilizando como base de cálculo de los tributos el procedimiento denominado de “nominalización” de lo que efectivamente percibió la trabajadora, y líquido el llamado “complemento de cuota mutual” (Código 87), pese a que la Sra. Ruiz Du Pre no gozó de tal beneficio por los periodos en cuestión.- Como fundamento de su pretensión, en lo referido a la “nominalización”, citó jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, de acuerdo a lo establecido en la ley 16.713 prevé que prevalece el principio de la remuneración real, que las contribuciones especiales de seguridad social al BPS se aplicaran sobre las remuneraciones realmente percibidas.- En cuanto al “complemento de la cuota mutual”, la RD 33-25/2005 estableció expresamente que poseía naturaleza jurídica de tributo, debiendo incluirla entre las “contribuciones especiales de seguridad social”, que según lo dispuesto en el art. 13 del C. Tributario su presupuesto de hecho es el beneficio económico proporcionado al contribuyente, no pudiendo su producto tener un destino ajeno a la financiación de esas actividades.- Por lo cual si no se recibió el beneficio, no se configuró el presupuesto de hecho necesario para su reclamo, pues de lo contrario comportaría una sanción no prevista por la ley, o configuraría un enriquecimiento injusto del BPS que ya no podría dar el destino previsto a las sumas que reclama.- 3) El Banco de Previsión Social, sostuvo que la forma de liquidación realizada era la correcta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 182 de la ley 16.713 que establece qué se entiende por remuneraciones líquidas, esto es, las nominales menos los aportes a la seguridad social e impuestos a las retribuciones personales, y nada demuestra que el empleador le entregó al trabajador las contribuciones de seguridad social.- Respecto a la liquidación del “complemento de cuota mutual”, afirmo que era legítimo, en la medida que formaba parte del aporte patronal, teniendo la misma naturaleza tributaria que éste, por tanto deviene obligatorio, e independiente de la prestación del beneficio, no correspondiendo aplicar la RD 33-25/2005, prevista para los patronos de empresas unipersonales.- 4) Consta además que:- a) abierto el juicio a prueba ambas partes produjeron la certificada a fs.73; b) los actores alegaron de bien probado de fs. 79-87 y la demandada lo hizo a fs.90-94 v.; c) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo dictaminó que era incorrecto la utilización del criterio de nominalización, por lo que debía anularse el acto procesado; llamada la causa para sentencia, pasaron los autos a estudio, acordándose la misma oportunamente.- CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, no existen observaciones que formular, en razón que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4o. y 9o. de la Ley No. 15.869).- II) Tal como surge de los antecedentes previamente reseñados, se demanda la anulación de la resolución Nro. 55538 dictada con fecha 5 de febrero de 2009 por la Gerencia de Fiscalización de ATYR -en ejercicio de atribuciones Delegadas-, por la cual se determinaron tributos de seguridad social a cargo de los actores, tipificándose a su respecto la infracción de mora y omisión de constancia laboral, aplicando las multas y recargos consecuentes (Antecedentes Administrativos, fs. 72). III) También emergen de aquellas citadas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Con el voto unánimemente conforme de los integrantes de este Tribunal, habrá de anularse el acto administrativo que resultase impugnado. En efecto, y en primer término, se entiende de acogimiento el agravio esgrimido por la parte actora respecto al procedimiento de liquidación aplicado por la Administración.- El art. 149 de la Ley 16.713 expresa que: “La Administración tributaria del Banco de Previsión Social se ajustará a la verdad material de los hechos”. Habiéndose expedido este Tribunal en reiterados fallos en el sentido que, al “nominalizar” el salario percibido por los trabajadores, se obtiene un salario que reposa sobre una verdadera ficción (cfr. sentencia 172/2006), violándose de tal manera el principio de verdad material. Y en su sentencia Nro. 602/2008 se sostuvo por el Cuerpo que: “En lo referido al primer ítem señalado, ya esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de aquel citado procedimiento de liquidación denominado “nominalización”, afirmando la ilegitimidad del mismo, ya que se considera que el criterio que se debe tener en cuenta debe ser el que se basa en el ingreso real que percibe el trabajador por concepto de retribución y con motivo de su actividad personal, tal como surge claramente de los Arts. 147 y 151 de la ley 16.713.- Al respecto, no existe norma que autorice a presumir que en casos como el de la especie el empleador haya efectuado retención alguna; y en lo demás, colide con el principio de la verdad material sustentado por el Art. 149 de la norma…”. En lo que refiere al agravio manifestado por la actora respecto a la inclusión del denominado “complemento de la cuota mutual” en base al cálculo del adeudo tributario, se entiende que la ausencia de goce del beneficio de salud por parte de los dependientes no inhibe el acaecimiento del hecho generador de dicha contribución especial respecto del empleador. En ese sentido, este Tribunal en su sentencia 602/2008 manifestó: “En lo que respecta a los aportes a DISSE, su naturaleza tributaria tiene como consecuencia que las obligaciones correspondientes se produzcan a partir del acaecimiento del hecho generador -en este caso la relación de dependencia y la correspondiente percepción del salario-, con independencia de si los servicios de salud vinculados a esta contribución especial se prestan concretamente al beneficiario. Por lo demás, es lógico que si los aportes no se verifican, mal pueden los trabajadores acceder al beneficio de que se trata. No puede pasarse por alto que tenemos un sistema de afiliación obligatoria, régimen que descansa, entre otros, en el principio de solidaridad. Lo cual lleva a la afirmación de que la afiliación al sistema no es opcional del empleador sino que éste debe efectuarla en todos los casos. Por consiguiente el no pago de las contribuciones a los seguros sociales por enfermedad apareja el incumplimiento de las obligaciones tributarias, por tener esta naturaleza el complemento de cuota mutual y, como acaba de señalarse, la afiliación es obligatoria. …La errónea interpretación de la actora llevaría a premiar a los contribuyentes incumplidores que se verían exonerados de pagar un tributo por el sólo hecho de omitir la afiliación de sus trabajadores al sistema de cobertura de salud” (sents. 307/06, 287/08). En conclusión, y siendo imposible escindir el acto administrativo impugnado por referir a una única liquidación, no cabe más que anularlo en su totalidad, sin perjuicio de que el Ente demandado lo reformule conforme a las pautas antes referidas. Por los expuestos fundamentos, con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y de conformidad con los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda incoada, y, en tal mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin condenación procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 23.000 (veintitrés mil pesos uruguayos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat (r.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).