Sentencia Definitiva N° 961/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 961 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “REYBAUD PALLAS, SYLVIA con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 219/09). RESULTANDO : I) Que con fecha 17/4/09, a fojas 20, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 407/08 dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay con fecha 30 de mayo de 2008, por la cual se asignaron funciones de Gerente de Área Banca Minorista Hipotecaria al Esc. Antígono Ramos; y de la Resolución Nº 418/08 dictada por el mismo órgano en la misma fecha, por la cual se asignaron funciones de Gerente de División Banca Persona a la accionante. Señaló que los actos impugnados padecen de dos tipos de ilegitimidades, unas derivadas de la ilegitimidad de la Resolución Nº 1607/05 y otras propias de los actos encausados. Respecto a lo primero, expresó que las resoluciones aquí procesadas constituyen actos de ejecución de la Resolución Nº 1607/05, por la cual, se revocaron determinadas resoluciones, entre ellas una por la que se la designaba en un cargo con Grado 63 del GEPU, designándose en forma interina y hasta que se efectuara la provisión definitiva, entre otros, al Esc. Antígono Ramos como Gerente de Área Gestión de la Cartera Social (Grado 59) y a la compareciente como Gerente de Área Origen de Créditos Hipotecarios (Grado 59). Indicó que, para la revocación dispuesta en tal resolución, se invocaron razones de legalidad, las cuales en realidad no existían. Por tal razón, la actora impugnó dicho acto en vía administrativa y luego ante el T.C.A., y de existir sentencia anulatoria, ese solo hecho impone la revocación de los actos ahora impugnados como efecto de esa sentencia, pues en buena medida son actos de ejecución de la Resolución Nº 1607/05. Pasando a los vicios propios de las resoluciones encausadas, expresó que de la simple lectura de las mismas se advierte que las mismas están motivadas, pero que su motivación no es suficiente. Ambos actos, explicó, invocan los arts. 1º y 2º del Decreto del P.E. Nº 211/008. La referencia al art. 1º es a los efectos de justificar la posibilidad de asignar funciones con carácter transitorio, hasta que se produzca la provisión definitiva de los cargos. La referencia al art. 2º es en señal de cumplimiento de los criterios objetivos allí previstos. Ahora bien, destacó, falta lo realmente importante en el caso, esto es, si se cumplió o no con esos criterios objetivos, que es lo que debería figurar en la parte expositiva de la resolución y no figura. En su lugar, continuó, se remite a un Acta suscrita por los Directores y a un informe de la División Desarrollo y Gestión Humana. De la lectura del Acta no se puede advertir la razón por la cual se ha preferido al Esc. Ramos para el Área Banca Minorista Hipotecaria y a la accionante se la ha relegado a la División Banca Persona. Parecería que los criterios objetivos surgirían del informe referido, pero como no se le ha dado conocimiento del mismo, cabe concluir que en la especie no hay motivación suficiente. Agregó que desde hace años el Esc. Ramos se desempeñaba en la cartera social del Banco y la compareciente en la cartera comercial. Sin embargo, los actos impugnados desconocen totalmente sus respectivas trayectorias, asignándole a aquel funciones de Gerente de Área Banca Minorista Hipotecaria, equivalente a la cartera comercial de la anterior estructura, asignándole a la actora, sin fundamento alguno, funciones en grado inferior al del Esc. Ramos, cuando en realidad recae en su persona el conocimiento, experiencia y trayectoria funcional para el cargo de Gerente de Área Banca Minorista Hipotecaria. Reconoció que es cierto que la asignación de tareas se efectúa desenvolviendo una potestad discrecional, pero aclaró que ello no puede implicar arbitrariedad, menos en este caso, en que el Poder Ejecutivo limitó mediante el Decreto Nº 211/008 las potestades de la Administración al establecer determinados criterios objetivos. Criterios que debieron explicitarse, lo que no se hizo, radicando allí la insuficiencia de la motivación. En suma, solicitó la anulación de los actos en causa. II) Con fecha 22/6/09, a fs. 39, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Respecto a la Resolución Nº 1607/05, señaló que ésta no es presupuesto de los actos cuestionados, ni éstos resultan actos de ejecución de aquella, habida cuenta de que el Banco reformuló la estructura administrativa por Resolución Nº 122/08 de 14 de febrero de 2008, aprobándose la misma por Decreto 210/008. La resolución invocada por la impugnante, concluyó, es anterior en el tiempo a los actos reglas anteriores, y sustancialmente diferente, por referirse a una estructura administrativa orgánica funcional dejada sin efecto. Sobre la motivación de los actos impugnados, manifestó que las asignaciones de funciones operadas por los mismos no lesionan la carrera administrativa de la accionante ni sus derechos sustanciales, habida cuenta de que no se trata de cargos presupuestados. Expresó que, siendo de naturaleza discrecional la decisión consistente en la asignación provisional de tareas y/o funciones, cabe analizar igualmente si dicho poder fue ejercido en el marco de las atribuciones del Directorio. Al respecto, se establece en el art. 2º del Decreto Nº 211/008 que la selección de los funcionarios que permanecen en el BHU se realizará conforme con los siguientes criterios objetivos: las tareas que efectivamente ha desempeñado, su formación, y su experiencia laboral en relación a las actividades definidas para los puestos de cada estructura. Sostuvo entonces que, analizada la foja de servicios de la recurrente y del funcionario designado en la función de marras, a la luz de los criterios rectores de valoración de la prueba, ambos funcionarios mantienen antecedentes suficientes que les permitirían el amparo objeto de la norma contenida en el art. 2º del Decreto Nº 211/008. Agregó que los actos dictados no resultan arbitrarios ni huérfanos de motivación, dado que se fundan en sendos documentos contenidos al menos en las fojas de servicios respectivas. No tratándose de un concurso, no corresponde la comparación entre una y otra situación funcional, sino que es suficiente con haberse establecido que quien en definitiva fue designado verificaba los requerimientos objetivos a que se hace referencia en la norma reglamentaria. Concluyó que los actos cuestionados resultan adecuadamente motivados, ajustados a Derecho, y como colofón, no causan perjuicio alguno a la demandante, todo lo cual determina que deban confirmarse las voliciones impugnadas. III) Con fecha 29/7/09, a fs. 49, compareció Antígono Ramos, deduciendo tercería coadyuvante con la parte demandada. Expresó que la resolución impugnada está expresa y legítimamente motivada. La asignación de funciones es una potestad propia del jerarca, que debe ejercer siempre fundadamente, pero sin seguir las reglas del concurso, sino en su defecto, no se trataría de una transitoria asignación de funciones sino de una provisión efectiva para ocupar un cargo público, cuestión que no se propone de forma alguna la resolución atacada. Señaló que el análisis de los currículos no es una motivación insuficiente, sino que es absolutamente válida, aunque no le agrade a la actora la apreciación que de los mismos realizó el BHU. Con respecto a los dichos de la actora en cuanto a la mejor condición de ella para ejercer las funciones que a él se le asignaran, basado esto principalmente en que se desempeñó con anterioridad en el área social, mientras que ella lo hizo en el área comercial, manifestó que tal valoración es a todas luces subjetiva e interesada. Concluyó al respecto que es el jerarca quien en ejercicio de su discrecionalidad valorará a los funcionarios de su dependencia, y les podrá asignar funciones en forma transitoria. El simple hecho de haberse encargado a la accionante –en el pasado- una parte de las funciones que ahora se le asignan, no le confiere ni le restringe derecho alguno. Finalmente, señaló que la referencia que la actora realiza en forma insistente a la resolución Nº 1607/05 resulta totalmente ajena a los actos impugnados. En definitiva, solicitó la confirmación de las resoluciones procesadas. V) Abierto el juicio a prueba, por auto 5979/2009 de fecha 22/7/09, a fs. 46, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 73, haciéndolo la parte actora de fs. 58 a 60; y la demandada de fs. 61 a 72. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 67 fs. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 75 a 78, el tercerista de fs. 81 a 85, no habiendo presentado su alegato la parte demandada (acuse de rebeldía a fs. 91). IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 1/2011) a fs. 94, aconsejó el rechazo de la acción incoada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Tal como surge de los Resultandos citados con precedencia, se demanda la anulación de la Resolución Nro. 407/08 dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay de fecha 30 de mayo de 2008, por la cual se asignaron funciones de Gerente de Área Banca Minorista Hipotecaria al Esc. Antígono Ramos; y de la Resolución Nro. 418/08 dictada por el mismo órgano y en la misma fecha, por la cual se asignaron a la accionante funciones de Gerente de División Banca Persona (Antecedentes Administrativos, fs. 2 y 13). III) También surgen de aquellas citadas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Corresponde el rechazo del primer agravio esgrimido por la accionante.- En efecto, la Resolución 1607/05 -procesada ante este Cuerpo-, fue confirmada por éste por sentencia Nro. 367/2010. Sin perjuicio de ello, no surge en modo alguno -ni de la propia resolución enjuiciada ni de sus antecedentes, que la misma constituya un acto de ejecución de aquella Resolución, resultando por demás claro que los actos que se procesan tienen su origen en lo dispuesto por el Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 211/2008. V) También se entiende de desestimación la invocada carencia de motivación. Ello es así por cuanto los motivos de los actos encausados emergen claramente no sólo del texto de éstos, sino también de sus antecedentes.- Obsérvese que en los Antecedentes Administrativos allegados a este proceso lucen agregados las fojas de servicio y los antecedentes funcionales de cada uno de los funcionarios designados. Más aún: no cabe duda que las voliciones enjuiciadas encuentran su fundamento en las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 2º del Decreto Nro. 211/2008. No debiéndose perder de vista, por otra parte, que en definitiva, las resoluciones procesadas no hacen más que ASIGNAR EN FORMA INTERINA las tareas respectivas a los funcionarios designados. Siendo entonces de plena aplicación la constante jurisprudencia del Tribunal que señala que la “…asignación de funciones” no configura un ascenso, ni confiere un derecho subjetivo al cargo; por tanto no se vulneran derechos de la carrera administrativa de los funcionarios. Se trata tan sólo de una simple asignación de funciones, que en la especie respondió al declarado interés de la Administración en el desarrollo de su política de gestión administrativa, ya explicada. En otras palabras, dicho instituto no configura un progreso en la carrera administrativa desde que no involucra su designación definitiva por parte de la Administración al funcionario en el cargo designado. Y, menos aún la asignación de funciones violenta el derecho al ascenso de los demás funcionarios, por cuanto el designado no adquiere derecho a la titularidad en el cargo, que en su caso, lógicamente deberá proveerse respetando las normas que reglamentan el ascenso (cf. Sents. 921/2000, 210/2001, 129/2003, etc). Desde esta definitiva postura jurisprudencial, el Cuerpo ha expresado: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio…”(Cf. Sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.)…” (Sent. nro. 421/2007). Bajo esta premisa, no cabe discrepar con el derecho que le asistía a la parte demandada para efectuar las designaciones cuestionadas y ello a partir de la legítima motivación fincada en razones de mejor servicio, las que se enmarcan dentro de la reestructura general del Banco. Y es en este sentido que la sentencia “supra” citada expresó que: “…Precisamente, la doctrina mayoritaria ha sido conteste en que el poder discrecional debe reputarse una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercitada arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del Servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo, T. I, págs. 405 y ssgts.). Obviamente, en la apreciación de los hechos no existe discrecionalidad, pero su valoración a fin de establecer conclusiones racionalmente fundadas sobre la conveniencia u oportunidad, entra en el ámbito lícito de la discrecionalidad. Deteniéndose también la jurisprudencia en examinar si la Administración actuó en base a motivos justos y legítimo, o si usó racionalmente sus poderes discrecionales (Op. Cit., págs. 411/412…)” ; lo que se verificó en el caso en examen a la luz del cúmulo probatorio diligenciado. Por los expuestos fundamentos, con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y de conformidad con los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal. Sin condenación procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes, actora y tercerista, en la cantidad de $23.000 (pesos uruguayos veintitrés mil) a cada uno. Oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat (r.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).