Sentencia Definitiva N° 959/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 959 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BAK PETSOPULOS, ELIZABETH con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 895/2008). RESULTANDO : I) El acto cuya nulidad se planteó refiere a la determinación tributaria, individualizada en la factura No. 205153347, emitida el 10 de marzo de 2008 por un monto de $453.873, correspondiente al período diciembre 2005 a diciembre de 2007 (fs. 3 infolios). II) La actora se agravió por considerar que era contrario a derecho, al pretender el cobro de obligaciones y sanciones tributarias, sin haber cumplido con la garantía de otorgar una oportunidad de defensa previa, como lo prevé el art. 66 de la Constitución de la República. Esta garantía, en general, se concretaba con la vista previa al administrado a los efectos de que pudiera presentar sus descargos y articular sus defensas. Señaló que tal omisión tenía especial relevancia, porque el cobro de tributos que se pretendía no se determinó sobre bases ciertas, sino apoyándose indebidamente en presunciones de la Administración basadas en hechos no comprobados ni vinculados al hecho generador.- III) Corrido el correspondiente traslado, compareció a fs. 14 la administración demandada, la que, luego de cuestionar la inexistencia del acto administrativo, contestó la demanda, en los siguientes términos. Dijo que una vez concluida la actuación inspectiva, el equipo inspectivo concluyó que correspondía realizar el cálculo de las obligaciones por Auditor, esto es, por el programa operativo que utiliza el BPS para la realización de los avalúos. A tal efecto se intimó a la empresa la regularización de la situación, ante lo que ésta presentó las planillas rectificativas, a partir de las que se realizó el cálculo del adeudo contenido en la factura emitida, emitiéndose esta de acuerdo a los adeudos que se declararon a la fecha de su emisión y no como resultado de la actuación inspectiva. La actuación inspectiva continuó luego de la emisión de la factura que contiene el adeudo que resiste la actora. Este fue el procedimiento que se utilizó en la realización de los operativos por temporada, cuando las empresas manifestaban su voluntad de pago inmediato a la toma de vista de las irregularidades constatadas en la inspección. Expresó que la actora tergiversó lo manifestado por la Gerente de Fiscalizaciones, Cra. Liliana MELLA en cuanto a la existencia de un acto de determinación contenido en la factura. Aclaró que si bien en esta instancia, no corresponde ingresar al contenido de los actos, las irregularidades detectadas en la inspección constataron que no se efectuaron los aportes respecto a las comisiones e incentivos por temporada percibidos por los trabajadores. En conclusión sostuvo que quedó demostrado que las actuaciones aún se encontraban en proceso, no existiendo acto administrativo. En definitiva, al no existir acto administrativo procesable, sostuvo que debe desestimarse la demanda interpuesta. III) Conferido traslado de la cuestión formal, el que fue evacuado y previa vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), fue resuelta por la Sentencia No. 511/2009 (fs. 33/34 vto.). IV) Consta además que abierta la causa a prueba se produjo la certificada a fs. 45; las partes alegaron por su orden, la actora a fs. 47/50 y la demandada a fs. 53/54 vto.; conferida la vista de precepto a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), emitió el Dictamen No. 937/2010, que obra a fs. 57/57 vuelto, donde aconsejó el amparo de la demanda; y llamados los autos para sentencia, giraron a estudio de los Sres. Ministros, la que la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.- Debe recordarse sucintamente, que por la Sentencia interlocutoria No. 511/2009 de fecha 10.9.2009 (fs. 33 a 34 vto), el Tribunal desestimó la cuestión formal planteada por la demandada. En dicha providencia, se resolvió que el acto encausado, materializado en la factura emitida por el Ente demandado que luce a fs. 3 infolios, se inscribe en la categoría de los actos implícitos, y al haberse agotado a su respecto la vía administrativa, reviste carácter definitivo, pasible de la acción de nulidad.- En consecuencia, se declaró que la vía administrativa había sido correctamente agotada, y que la acción anulatoria había sido movilizada en tiempo útil.- II) Estando presentes todos los presupuestos procesales para la admisibilidad de la presente acción de nulidad, corresponde examinar el agravio central planteado por la actora. El mismo es de orden formal, y consiste en cuestionar la regularidad del procedimiento administrativo que desembocó en el dictado del acto de determinación encausado, por falta de vista previa.- El Tribunal, reiterando su jurisprudencia constante y en acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), habrá de recibir el agravio y declarará la nulidad del acto enjuiciado dado que el defecto de orden procedimental denunciado, efectivamente se verificó y tiene aptitud suficiente para inficionar el acto, al punto de provocar su nulidad.- III) Como antecedente, cabe relevar que las actuaciones inspectivas iniciadas por el B.P.S., lo fueron en el marco de aquellas programadas por el organismo recaudador, en un operativo de “temporada”, según surge de la inspección efectuada el 12/2/2008, y se desarrollaron en la peluquería de la actora, sita en Punta del Este -Punta Shopping, local 201- (Antecedentes administrativos – Carpeta Letra A, fs. 1 y ss.). Durante las mismas se constataron irregularidades, tanto en lo que tiene que ver con la aportación sobre los salarios y sus complementos, como sobre las comisiones y otras partidas, en la peluquería de nombre comercial: “YONEY hair stylist”, explotada por la actora. Se relevó, de la documentación incautada, que existía subdeclaración por concepto de comisiones e incentivos de temporada, y otros rubros por los cuales, directamente, no se efectuaron los aportes.- En tal marco, la empresa presentó una serie de declaraciones rectificativas, a partir de las cuales se decidió la emisión de la factura, que constituye el acto implícito enjuiciado (véase en ese sentido el informe de fs. 382 de los A.A. - Pieza A).- Sin perjuicio de la presentación de esas declaraciones rectificativas, y la emisión de la factura multicitada, así como también de otra factura, que el contribuyente abonó (fs. 358 de los A.A. - Pieza A), la inspección continuó con el propósito de determinar otras obligaciones adeudadas, que no tenían que ver con las mentadas declaraciones rectificativas.- IV) Ahora bien, y en lo que al presente caso importa, la emisión de la factura, que implicó el dictado del acto implícito resistido, se hizo sin conferir a la actora, vista previa de las actuaciones. Ello implicó que antes de recibir la factura de pago, la actora no tuvo oportunidad para examinar la forma en que BPS tradujo sus declaraciones rectificativas en las obligaciones contenidas en la factura. Tampoco tuvo ocasión de efectuar sus descargos acerca de esa operación. La emisión de la factura, malgrado lo afirmado por la demandada, representa sin dudas a juicio del Tribunal, una manifestación de voluntad de cobro por parte de la Administración desde que determinaba tributos, imponía sanciones -adviértase que la factura contiene multas por varias infracciones- y ello se hizo sin conferir una oportunidad de defensa a la administrada.- V) Existe un extendido consenso, tanto en el terreno dogmático como jurisprudencial, de que la vista previa es una instancia procedimental indispensable para que los administrados puedan articular sus defensas, y su omisión es apta para viciar el acto que recaiga.- La garantía de la vista previa tiene raigambre CONSTITUCIONAL (art. 66 de la Carta); LEGAL, específicamente en materia tributaria por lo dispuesto por el art. 46 del Código Tributario y receptada en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica ratificado por Uruguay, así como también REGLAMENTARIA (arts. 75 y 76 del Decreto 500/991, aplicables en el ámbito del BPS por RD 40-2/97).- En el caso de infolios, dicha garantía se vulneró. Como bien lo señaló la Sra. Procuradora en su fundado dictamen, la emisión del la factura, contiene todas las características de un acto de determinación tributaria, puesto que trasuntó la voluntad de la Administración de declarar la existencia y cuantía de obligaciones tributarias, no obstante, se hizo sin conferir una instancia de defensa previa.- Es significativo que la defensa del BPS no negó que se hubiera incurrido en tal omisión, simplemente esgrimió como argumento que la factura en cuestión tenía un contenido meramente informativo. Sin embargo, las actuaciones administrativas agregadas revelan lo contrario y echan por tierra “el carácter informativo” que pretende otorgarle la demandada.- VI) En consecuencia, por estrictas razones formales o adjetivas, deberá declararse la nulidad del acto en causa, y ello no hace sino a la continuidad de la jurisprudencia en la materia sobre el punto (Cf. Sentencias Nos. 266/94, 1016/94, 1186/94, 87/97, 892/00, 556/01, 99/07, 52/10 y 326/10). La jurisprudencia del Tribunal, en lo que concierne específicamente a la materia tributaria, al menos desde el año 1993 en adelante, es conteste en sostener la nulidad del acto de determinación que no estuvo precedido de la vista previa (en ese sentido, véase también la reciente Sentencia No. 787/2011.- En el campo doctrinario, pueden consultarse con provecho los exhaustivos trabajos de FERRARI REY, Mario: “Oportunidades de defensa previas al acto de determinación”, Revista Tributaria No. 168, Mayo – Junio, 2002, pág. 340 y BERRO, Federico: “Los defectos formales del expediente administrativo en la Jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, No. 162, Mayo – Junio, 2001, págs. 325 y siguientes con copiosas citas a la jurisprudencia del TCA). Finalmente, y en la medida que la anulación se impone por razones estrictamente formales, la Administración queda habilitada a recomponer su accionar en lo pertinente.- Por tal razón, no se ingresará en el análisis de las cuestiones de fondo, pues ello supondría incurrir en eventuales prejuzgamientos para el caso en que, recompuesto el procedimiento, vuelva a plantearse la acción anulatoria.- Por todo lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Ampárase la demanda instaurada y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo enjuiciado por razones formales. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).