Sentencia Definitiva N° 958/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 958 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HORNE PUG, HUGO EDISON con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 401/09). RESULTANDO : 1) El acto que se procesa es la Resolución del Poder Ejecutivo dictada el 10 de noviembre de 2008, que dispuso la destitución del actor por rescisión de contrato por la causal de ineptitud para desempeñar su cargo en la Dirección General de Casinos, en el marco del art. 12 de la ley 16.104 en la redacción dada por los arts. 68 y 69 de la ley 17.556 (fs. 275 AA).- 2) Se debe tener por correctamente agotada la vía administrativa, desde que el acto impugnado fue notificado el 27 de noviembre de 2008, el recurso de revocación se interpuso el 28 del mismo mes y año, y al no haberse pronunciado la administración opero la denegatoria ficta el 4 de mayo de 2009, por lo que la demanda de nulidad presentada el 254 de junio de 2009, fue en plazo.- 3) Los argumentos de las partes se pueden sintetizar en que:- a.- Para el accionante la resolución impugnada era ilegítima en cuanto no existía una resolución fundada de una Junta Médica tal como lo preveía el art. 12 de la Ley 16.104, art. 69 de la ley 17.556 y 376 art. TOFUP.- No se pudo conocer si estaba o no imposibilitado para retornar a cumplir sus tareas habituales por la demora en presentar el informe solicitado por la 5ª Junta Médica, lo que impidió que se conformara la Junta decisiva , de lo que responsabilizó a su médica tratante.- Ello culminó con la decisión del Poder Ejecutivo de destituirlo por la causal de ineptitud, que no estaba probada, lo que le impidió poder retornar al desempeño de tareas en la Dirección General de Casinos luego de superada su enfermedad.- b.- La demandada, señaló que su actuación fue conforme a derecho, verificando la situación fáctica generada respecto al funcionario accionante ante la constatación de 891 inasistencias al servicio, certificadas por razones de enfermedad, se inició la instrucción del procedimiento sumarial previsto en la ley 16.104, en el marco del cual se le realizaron cinco Juntas Médicas y ante la falta de colaboración del actor en presentar el certificado médico que se le solicitó, pasados los dos años de inasistencias sin que existiera pronunciamiento respecto de la existencia de incapacidad absoluta del interesado para desempeñar las tareas inherentes a su cargo, la Administración procedió a disponer la destitución conforme al art. 69 de la ley 17.556.- En cuanto a la ausencia de vista al Senado previo a la destitución, señaló que no correspondía, porque la Dirección General de Casinos tenía un cometido comercial, en función del cual poseía autonomía financiera, estando comprendido en el régimen presupuestal común a las entidades del dominio comercial e industrial del Estado, no integrando el concepto de Administración Central en cuanto no estaba vinculado indisolublemente al Presupuesto Nacional y por tanto no tenía calidad de inamovible, no habiendo sido vulnerados los derechos constitucionalmente protegidos por el actuar de la Administración.- 4) Consta además que: abierta la causa a prueba se certificó la que luce agregada a fs. 64; las partes alegaron por su orden a fs. 66/80 y 83/94, respectivamente y previo pronunciamiento de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), se llamó para sentencia pasando los autos a estudio en forma sucesiva, acordándose oportunamente sentencia.- CONSIDERANDO : I) Satisfechos los presupuestos esenciales habilitantes, conforme a lo establecido en la ley 15.869, corresponde ingresar a la cuestión de fondo.- II) A juicio del Tribunal, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, los agravios expuestos por el accionante no resisten el menor análisis, por lo que se habrá de confirmar el acto resistido.- El acto procesado fue la culminación de un sumario administrativo regular realizado al actor, habiéndose constatado la debida observancia del principio del debido proceso y del derecho de defensa consagrado por el art. 66 de la Constitución y arts. 2, 5, 170 y 171 del Decreto 500/991, a tal punto que ni siquiera el propio accionante cuestionó estos extremos, en la medida que se agravió porque no existió pronunciamiento de la Junta Médica y no se recabó la venia del Senado previo a su destitución.- III) En lo que tiene que ver con el dictamen que se reclama por parte de una Junta Médica, además de las cinco que habían intervenido previamente, es necesario hacer referencia a la situación del actor, que, por otra parte, ya tratara el Tribunal con la integración actual en sentencia Nº 616/09, ante la acción que planteara contra la Resolución que lo suspendió preventivamente del cargo.- El Sr. Horne, quien prestaba tareas en las Oficinas Centrales de la Dirección General de Casinos (Unidad Ejecutoria 013 del Ministerio de Economía y Finanzas) en el cargo de Administrativo II Esc. C Grado 20, fue sometido a sumario administrativo por Resolución Nº 17/2004 de 26/1/04 por computar faltas por razones de enfermedad en un número muy superior de acuerdo a lo dispuesto por el art. 12 de la ley 16.104 y 68 y 69 de la ley 17.556.- Surge de las actuaciones agregadas que registró inasistencias por un síndrome depresivo desde el 20.10.03 al 15.1.04 y desde el 10.2.04 al 3.10.05 y luego hasta la fecha de la destitución (ver fs. 65-70 y 106-139 AA), habiéndosele efectuado en el marco del sumario cuatro Juntas Medicas en fecha: 6.8.04, 14.12.04, 14.4.05 y 1.8.05, de las que resultó que el funcionario era portador de una afección crónica descompensada (fs.88, 94, 98 y 104 AA).- Con fecha 13.10.05 y por orden de la Instructora sumariante, envía nuevamente el expediente al Ministerio de Salud Pública (Departamento de Certificaciones Médicas) a efectos de que fuera evaluado nuevamente por la 5ª Junta Médica, la que reunida el 29 de noviembre de 2005 solicitó un informe oficial al Médico Psiquiatra tratante con la finalidad de contar con elementos de juicio que le permitieran elaborar el dictamen definitivo y a esa altura imprescindible.- Informe que el actor no presentó en tiempo prudencial, por lo cual el 1.2.06 se expidió la Junta Médica sin poder decidir sobre el grado de imposibilidad permanente o no, refiriendo sólo a que “Se tomen las medidas administrativas correspondientes a los efectos que hubiere lugar” (fs.139 v.AA).- Ante ello, la instructora sumariante de conformidad a lo dispuesto por el art. 69 de la ley 17.556 concluyó, el 10.2.06, que se configuró la causal de destitución al haber permanecido el actor certificado durante más de dos años en forma ininterrumpida (fs.149-153 AA).- Por lo que en definitiva, luego de un dilatado trámite sumarial en el que se dio intervención al Sr. Horne a fin de que expusiera sus defensas, a las Oficinas Técnicas de la DGC como del MEF, al Fiscal de Gobierno de 2º Turno y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se dispuso la destitución del actor en mérito a las inasistencias por enfermedad constatadas, conforme lo dispuesto en el art. 376 del TOFUP (art. 69 Ley 17.556).- IV) De lo expuesto, entonces, surge que la pretendida argumentación del Sr. Horne tendiente a la no aplicación de lo recogido en el citado art. 69 es insostenible.- La expectativa de ser declarado con una incapacidad de tipo permanente por una 6ª Junta Médica, no tendría razón de llevarse a cabo, cuando el actor no cumplió eficazmente con lo indicado por la 5ª Junta Médica, y resulta clara la existencia de dos situaciones distintas en materia de inasistencias al servicio por razones de enfermedad que habilitan la destitución: una, que requiere la ineptitud física y mental permanente del funcionario publico y la otra, cuando sin existir aquella, han transcurrido mas de dos años de inasistencias motivadas por razones de enfermedad sin que el funcionario se reintegre al servicio.- No existió una interpretación caprichosa de la norma como se postula en la demanda y nada se puede objetar a lo actuado por la Administración, pues como se pronunció la Corporación en la citada sentencia Nº 616/09 “ se asiste a un caso de inasistencias motivadas por enfermedad que no determinaba una imposibilidad permanente para el cumplimiento de las funciones y que alcanzó sobradamente el límite de dos años prevenido en el art. 69 de la ley 17.556 ” , según informe del Área Jurídica de 27.3.06 registraba 857 inasistencias.- Es más, la interpretación contraria y tendiente a mantener al funcionario en su cargo, so pretexto de la necesidad de contar con una nueva Junta Médica que determine la existencia de una incapacidad permanente, y a efectos de dar las debidas garantías al interesado, no solo resulta equivocada sino contraria a derecho, además de desconocer el extenso lapso que le facilitó la Administración para justificar su situación.- V) Tampoco resulta de recibo el agravio fincado en la ausencia de la venia del Senado, previa a la resolución de destitución, pues conforme señalara la demandada con abundante fundamentación como lo hizo en su alegato, la normativa constitucional y legal vigente, la Dirección General de Casinos tiene un cometido comercial, en función del cual posee autonomía financiera encontrándose comprendida en el régimen presupuestal común a las entidades del domino comercial e industrial del Estado, no integrando el concepto de Administración Central en cuanto el mismo se relaciona con el Presupuesto Nacional.- Por ello, el personal presupuestado de la DGC no tiene la calidad de inamovible, por lo cual, luego del procedimiento disciplinario de rigor, no se exige para la destitución la previa venia del Senado.- Posición ésta adoptada por la Corporación en Sentencia Nº 224/2007 y que en doctrina resulta respaldada -entre otros- por Carlos Delpiazzo quien acerca de la naturaleza de la Dirección General de Casinos ha expresado que, “Por un lado la Dirección General de Casinos, no obstante su dependencia del Poder Ejecutivo através de dicho Ministerio, configura lo que ha dado en llamarse una “empresa adscripta” al Estado, en atención a su peculiar actividad generadora de recursos.- En virtud de esa peculiar categorización, tiene un régimen patrimonial propio y distinto del general de la Administración Central, de modo similar a lo que acontece con las denominadas “haciendas autónomas […]a) desde el punto de vista patrimonial y contable, tienen un patrimonio y presupuesto propios; b) desde el punto de vista organizativo tienen su propio aparato de dirección, sin perjuicio de la incidencia de los órganos de la entidad a la que pertenecen; y desde el punto de vista de su funcionamiento, su actividad se encuentra regulada parcialmente por el derecho privado” (“Derecho Administrativo Especial” Volumen 2, Amalio Fernández 1ª Edición 2007 págs. 389-390).- VI) En suma, surge probado tanto de las actuaciones administrativas como de la prueba ofrecida y diligenciada en autos (que se remite a los informes obrantes en la vía administrativa) que la Administración actuó conforme a la normativa aplicable, por lo que la destitución resulta válida y así se habrá de mantener.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).