Sentencia Definitiva N° 957/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de noviembre de 2011. No. 957 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LAVAGNA FERRARO, ELSA Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 597/09). RESULTANDO : I) Que con fecha 14/IX/2009 (fs. 9 y ss. del ppal.) comparecieron ELSA LAVAGNA FERRARO, ALICIA MARTINS FARÍAS, MARTHA NELLY ANZUETA GABRIEL, MARIELLA POZZI BELBUSSI, JUDITH BUKSMAN HOLLANDER, NORA GIUDICE SURRACO, MÓNICA ALBANO ÁLVAREZ, ÁNGELA ROCÍO PORTELA DALL´OGLIO, NATALIA ESQUIVEL CIGANDA, ELENA RODRÍGUEZ GÓMEZ, LILIANA CLAUDIA MICELI PUGLIESE, MARÍA ANDREA NOGUEZ PIACENTINI, ETHEL CHIFFONE FERNÁNDEZ, MARTHA MARTÍNEZ LLOVERAS, demandando la nulidad de la resolución de fecha 13/I/2009 dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, la cual dispuso promover a partir de la notificación de la resolución, para los cargos que en cada caso se establecen, a los funcionarios de los Escalafones que se indican -entre otros los accionantes- en la Dirección General Impositiva (vide: fs. 225/226 vta. A.A. en 259 fs., fs. 2/5 A.A. en 129 fojas.).- Alegaron que son funcionarios presupuestados pertenecientes a la Unidad Ejecutora 005 “Dirección General Impositiva”. Trece de ellos pertenecen al Escalafón “A” Técnico Profesional y la Sra. Ethel Chiffone Fernández pertenece al Escalafón “C” Administrativo.- Se agraviaron del acto administrativo impugnado, en tanto, la fecha a partir de la cual se dispuso hacer efectivo el ascenso de los accionantes vulneró lo establecido en el art. 2 del Decreto 302/996. Éste regla la oportunidad o instancia temporal en que se deben realizar los ascensos de funcionarios de la Administración Central.- Señalaron que en el caso planteado, los funcionarios públicos tienen un derecho subjetivo frente a la Administración a que su promoción o ascenso se ejecute en concordancia con el Orden Jurídico vigente.- Afirmaron que específicamente el art. 2 del Decreto 302/996 establece que “Los ascensos para proveer las vacantes existentes al 1° de enero de cada año, así como las que se generen como consecuencia de dichas provisiones deberán efectuarse entre el 1° de septiembre y el 15 de diciembre del año respectivo”.- Indicaron que no caben dudas que, los ascensos dispuestos por la volición resistida debieron retrotraerse: si las vacantes existieron al 1° de enero de 2005, al menos al 15 de diciembre de 2005; si las vacantes existieron al 1° de enero de 2006, al menos al 15 de diciembre de 2006.- Asimismo, en cuanto a la lesividad del acto atacado, añadieron que cercena el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios presupuestados de la Administración Central, ya que les quita antigüedad formal en los cargos a los que han ascendido, aspecto que de quedar inalterado impactará negativamente en su puntuación para los próximos ascensos a cargos vacantes.- Adujeron que desde el punto de vista retributivo, deberían haber comenzado a cobrar remuneraciones inherentes a sus cargos, al menos a partir del 15 de Diciembre de 2005 o del 2006, según se pruebe que las vacantes existieron al 1° de Enero de 2005 o 2006.- En suma, solicitaron la nulidad del acto hostilizado.- II) Conferido traslado de precepto, la demandada lo evacuó a fs. 21/24 vta., señalando en síntesis que su obrar fue conforme a derecho, en base a los siguientes argumentos.- Manifestó que la posición actual de la Fiscalía de Gobierno de 2° Turno seguida en forma unánime por la Administración establece que se tendrá derecho al ascenso desde la notificación, siempre que no se disponga el ascenso al 15 de diciembre del año en que se produjo la vacante.- Agregó que al disponerse los ascensos a una fecha anterior (15 de diciembre) al acto administrativo, se autoriza el pago de una retribución por una función no desempeñada, con el agravante que en el llamado a concurso de cargos vacantes y de los cargos en cadena que dejan quienes ascienden a los primeramente mencionados, se puede llegar a abonar dos veces por la misma función de un cargo.- Concluyó que existe una obligación normativa de disponer los ascensos entre el 1 y 15 del año siguiente al que se generó la vacante. En la hipótesis de que la promoción sea con fecha posterior a aquella fecha, los ascensos tendrán vigencia a partir de la notificación del acto administrativo impugnado.- En definitiva, requirió la confirmación de la volición resistida en obrados.- III) Que abierto el juicio a prueba, se diligenció la que obra certificada a fs. 82, y alegaron las partes por su orden (actora a fs. 84/86 vta. y demandada a fs. 101/104, respectivamente).- IV) Que oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (Dictamen 73/2011 glosado a fs. 109); y se citó para sentencia, la que previo giro a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas, para habilitar la acción de nulidad. II) Se procesa en autos, la Resolución dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas con fecha 13 de enero de 2009 -en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo-, por la que se dispuso el ascenso de diversos funcionarios de la Dirección General Impositiva por vacantes correspondientes al año 2005. Particularmente, de los catorce accionantes, trece: Elsa Lavagna Ferraro, Alicia Martins Farías, Martha Nelly Anzueta Gabriel, Mariella Pozzi Belbussi, Judith Buksman Hollander, Ana Varinia Ferrando Ferreira, Nora Giudice Surraco, Mónica Albano Álvarez, Ángela Rocío Portela Dall’Oglio, Natalia Esquivel Ciganda, Elena Rodríguez Gómez, Liliana Claudia Miceli Pugliese, María Andrea Noguez Piacentini y Martha Martínez Lloveras pertenecen al Escalafón A “Técnico Profesional”; y Ethel Chiffone Fernández al Escalafón C “Administrativo” (AA, II: fs. 225/226vto.). III) En puridad, los agravios articulados por los actores se concreta, específicamente, en que la resolución impugnada lesiona el derecho de los comparecientes al ascenso, en tiempo y forma. En la tesitura de la parte demandante, los funcionarios se sienten lesionados en sus derechos funcionales, porque debieron ser promovidos a partir del 15/12/05 y no desde la notificación de la resolución del 13/I/09; y ello en mérito a lo dispuesto por el art. 2º del decreto 302/96, en cuanto dispone que los ascensos para proveer vacantes existentes al 1º de enero de cada año, así como las que se generen como consecuencia de dichas provisiones, deben efectuarse entre el 1º de setiembre y el 15 de diciembre del año respectivo. En función de ello, entiende la parte accionante que el acto administrativo es ilegítimo, porque dispuso promover (ascender) a los referidos funcionarios para los cargos vacantes del año 2005, a partir de la fecha de la notificación de la Resolución del 13 de enero de 2009. Concretamente, se agravian los comparecientes, porque la Administración les niega el pago de la retroactividad del aumento en el sueldo, que les hubiera correspondido percibir, desde la fecha establecida en el Decreto Nº 302/96 y no desde la fecha de notificación de la resolución, que es muy posterior. IV) Por su parte, el órgano estatal demandado, considera haber actuado conforme a Derecho; se funda primordialmente en el dictamen de la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno, para quien resultó claro que si hubo omisión de la Administración en el cumplimiento de las normas que le imponían la provisión de las vacantes, ello podría traer aparejada la responsabilidad del jerarca; pero el pago de una tarea no desempeñada no procede, salvo que la ley especial o el propio acto administrativo, le asigne una vigencia anterior; lo que no ocurre en el caso. V) Por dictamen No. 73/11 -fs. 109 en la causa- la Sra. Procuradora del Estado (I), aportó las razones por las cuales entendió que la Administración ha actuado conforme a Derecho remitiéndose a su precedente dictamen Nº 258/08; y en la parte medular de su opinión sostuvo: “Ahora bien; si la Administración no tiene la obligación de proveer las vacantes, la demora que pueda operarse en su provisión, ingresa en el ámbito de la legítima y razonable discrecionalidad del jerarca (Sent. 64/01), por lo que una vez ejercido ese poder, la fecha a partir de la cual se verificará la promoción también es de resorte discrecional del órgano decidor. Ninguna ilegalidad se advierte en dicho obrar y si en anteriores oportunidades actuó de manera diferente, ello es justamente en ejercicio legítimo de poderes discrecionales que admite la opción entre dos o más posibilidades, todas legítimas. Naturalmente que apartarse de lo resuelto en un caso idéntico o similar anterior, puede significar un obrar discriminatorio o arbitrario, pero para ello debió aportarse prueba que acredite dichos extremos, lo que no ha acaecido en la emergencia”. VI) Pues bien, en lo que hace a las cuestiones de fondo sometidas a su decisión en el presente proceso, la Corporación ya ha tenido oportunidad de emitir pronunciamiento definitivo en otra causa caratulada: “POUSO, Carlos y Otros c/ ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS; Acción de nulidad” (Fa. 13/07) donde se dirimía asunto jurídicamente similar al que nos ocupa. Precisamente, en dicho fallo al que hoy se remite en lo pertinente, el Tribunal expresaba en lo medular: “A juicio de la Sala, la cuestión planteada se centra en resolver, si conforme a lo previsto en el art. 2º del Decreto 302/96, existe una obligación, de parte de la Administración, de reconocer al ascenso y el pago de la retroactividad, en la hipótesis en que la promoción se produce en una fecha posterior a la fijada en el mencionado Decreto. Concretamente, para la solución del litigio, corresponde interpretar armonizadamente, los arts. 60 y 214 de la Constitución, el art. 11 de la ley 16.462 y el Decreto 302/96.- Esto es, se encuentra obligada la Administración al pago de la retroactividad generada, cuando las provisiones de ascenso, son posteriores a las fechas establecidas en el art. 2º del Decreto 302/96? ..... Pues bien, al momento de adoptar decisión en la “questio”, se tendrá presente que doctrina y jurisprudencia son contestes en que la Administración posee una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia de la provisión de vacantes; es más, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no configura una obligación para aquélla (Cf. Sayagués Laso, Enrique en “Tratado de Derecho Administrativo” T I, ps. 285/286) y de modo coherente, ver Sentencia No. 64/01. Es que, ese poder discrecional, se considera como una facultad de libre apreciación respecto a la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercida arbitrariamente sino teniendo en cuenta los fines de interés público del Servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. Sayagués, ob cit. Ps. 405 y sigs.).- Y en consideraciones perfectamente trasladables al caso que se ventila en autos, este Tribunal emitió pronunciamiento, por sentencia No. 114/07 y dijo: “…quien participa en un concurso no adquiere derecho alguno a ser designado, sino una mera expectativa a serlo, después de verificado el concurso y en base al resultado del mismo. En puridad, esa mera expectativa es consecuencia de que no existe un derecho subjetivo a ascender, distinguiéndose entre “derecho al ascenso” y “derecho a ascender”. El derecho al ascenso constituye un derecho subjetivo a no ser desplazado de las promociones por personas con menor derecho. El derecho a ascender no constituye un verdadero derecho subjetivo sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes, lo haga de acuerdo a Derecho. En definitiva, la elección del momento en que se llenan o se proveen las vacantes, es un asunto de mérito y no de legalidad, ajena al conocimiento del Tribunal (Cf. Sentencias Nos. 959/99, 64/2.001 y 491/2001, entre otras, de idéntica orientación).- IX) Por último, si los accionantes entendían que, al actuar la Administración aplicó en la especie, un criterio diferente al que había efectuado en anteriores situaciones análogas y ello configuraba una situación de abuso o desviación de poder, debieron aportar en el juicio, los elementos acreditantes de la mentada hipótesis, pero no lo hicieron. Y al sostenerse que el temperamento asumido por la Administración, responde al margen legítimo de discrecionalidad, con el cual puede actuar, corresponde desestimar el argumento de la pretendida violación del principio de igualdad; simplemente, la Administración entendió legítimamente que el criterio debió ser diferente al precedente administrativo, al considerar ahora que no correspondía pagar la retroactividad generada por la diferencia salarial, en el entendido que no era pertinente pagar dicha diferencia, porque aún no se había desempeñado la función, en el cargo de promoción. Por otra parte, al resolver el Jerarca otorgar el ascenso desde la fecha de notificación del mismo, actuó conforme a Derecho, pues el pago de retroactividad es en nuestro Derecho, una situación excepcional. X) En síntesis, se entiende que la Administración accionada, no abusó ni excedió sus facultades discrecionales; por el contrario, actuó en un marco de discrecionalidad legítimo y en defensa de intereses superiores. Y si los accionantes, consideran que han sido perjudicados patrimonialmente, tienen aún la oportunidad de accionar ante el órgano jurisdiccional competente.” Por los expresados fundamentos, lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República y, lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 19.000 (pesos uruguayos, diecinueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y oportunamente archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).